article 621 2 du code de commerce

In2017, a federal judge dismissed a lawsuit he filed against the city. Lanoux , who was on the council, claimed Huber and a current and former council Retrouvezici les dernières publications ainsi que les numéros du BEH et de la Santé en action. Toutes les publications. magazines/revues Mis à jour le 25 juillet 2022 Bulletin épidémiologique hebdomadaire, 26 juillet 2022, n°16. Télécharger ; magazines/revues Mis à jour le 16 aout 2022 La Santé en action, Juin 2022, n°460 La médiation en santé : un nouveau métier pour lever les Lesrègles du report en avant des déficits fiscaux. Report en avant des déficits : exemple chiffré. Une entreprise réalise un déficit de 5 millions d'€ au cours d'un exercice. 1 million d'€ fait l'objet d'un report en arrière pour lui permettre de générer une créance d'IS. Le solde, 4 millions d'€ est reporté en avant. Larticle L642-2 du code de commerce fixe le contenu de l'offre : "II.-Toute offre doit être écrite et comporter l'indication : 1° De la désignation précise des biens, des droits et des contrats inclus dans l'offre ; 2° Des prévisions d'activité et de financement ; 3° Du prix offert, des modalités de règlement, de la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant, de leurs Usingour Facebook post generator, Make the post like you want then click on “Save” button to save your generated facebook post).After some time two more buttons will show up under the “save” button. (Picture uploading can take some time so be patient and wait for the share buttons to appear under save button for some time.. With NapoleonCat’s Automoderation feature, you Site De Rencontre En Ligne Gratuit Et Sans Inscription. Aux termes de l’article L. 620-1 du Code de commerce, la procédure de sauvegarde est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. » De toute évidence, il serait illusoire de vouloir atteindre ce triple objectif si aucun répit n’était consenti à l’entreprise pendant sa période de restructuration. C’est la raison pour laquelle un certain nombre de règles ont été édictées afin d’instaurer une certaine discipline collective à laquelle doivent se conformer les créanciers. Ces règles visent ainsi à assurer un savant équilibre entre, d’une part, la nécessité de maintenir l’égalité entre les créanciers et, d’autre part, éviter que des biens essentiels à l’activité de l’entreprise soient prématurément distraits du patrimoine du débiteur. Parmi les principes de discipline collective posés par le législateur on compte notamment L’interdiction des paiements pour les créances nées avant le jugement d’ouverture L’arrêt des poursuites individuelles contre le débiteur et ses coobligés L’arrêt du cours des intérêts pour créances résultant de prêts conclus pour une durée de moins d’un an. Interdiction d’inscriptions de sûretés postérieurement au jugement d’ouverture La combinaison de ces quatre principes aboutit à un gel du passif de l’entreprise qui donc est momentanément soustrait à l’emprise des créanciers. Focalisons-nous sur le premier d’entre eux le principe d’interdiction des paiements. Aux termes de l’article L. 622-7, I du Code de commerce le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception du paiement par compensation de créances connexes. Il emporte également, de plein droit, interdiction de payer toute créance née après le jugement d’ouverture, non mentionnée au I de l’article L. 622-17. Ces interdictions ne sont pas applicables au paiement des créances alimentaires. » Ainsi, cette disposition érige-t-elle en principe l’interdiction pour le débiteur de payer ses créanciers, en particulier ceux dont la créance est née antérieurement à l’ouverture de la procédure collective. Pour rappel, l’article 1342, al. 1er du Code civil définit le paiement comme l’exécution volontaire de la prestation due ». Il a pour effet de libérer le débiteur à l’égard du créancier et d’éteindre la dette. Le paiement constitue le principal mode d’extinction des obligations. Parmi les autres causes de satisfaction du créancier on compte également la compensation dont on s’est longtemps demandé si elle devait être envisagée de la même manière que le paiement s’agissant des créances nées antérieurement au jugement d’ouverture. Le législateur a clos le débat lors de l’adoption de la loi du 26 juillet 2005. Le mécanisme de la compensation a été rangé dans la catégorie des exceptions dont est assorti le principe d’interdiction des paiements. I Le domaine du principe d’interdiction des paiements Il ressort de l’article L. 622-7 du Code de commerce que le champ d’application du principe d’interdiction des paiements est relativement étendu. L’application de ce principe est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives qui tiennent D’une part, à la date de naissance de la créance D’autre part, à l’auteur du paiement A La condition tenant à la date de naissance de la créance Deux catégories de créances doivent être distinguées Les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture Les créances nées postérieurement au jugement d’ouverture Les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture Toutes les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture tombent, par principe, sous le coup de l’interdiction des paiements. Dans ces conditions, la détermination de la date de naissance de la créance présente un intérêt essentiel. Dès lors que la créance est née postérieurement au jugement d’ouverture, elle échappe au principe d’interdiction des paiements. La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par créance antérieure ? Si l’on est légitimement en droit de penser qu’une créance peut être qualifiée d’antérieure dès lors que son fait générateur se produit avant le prononcé du jugement d’ouverture, plusieurs difficultés sont nées tantôt quant à l’opportunité de retenir comme critère de la créance antérieure son fait générateur tantôt quant à la détermination du fait générateur de la créance en lui-même a Sur l’opportunité de retenir le fait générateur comme critère de la créance antérieure Si, en première intention, l’on voit mal pourquoi le fait générateur d’une créance ne pourrait-il pas être retenu pour déterminer si elle est ou non antérieure au jugement d’ouverture, une difficulté est née de l’interprétation de l’ancien article L. 621-43 du Code de commerce. Cette disposition prévoyait, en effet, que à partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance a son origine antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception des salariés, adressent la déclaration de leurs créances au représentant des créanciers. » Seules les créances ayant une origine antérieure au jugement d’ouverture » étaient donc soumises au régime de la déclaration. La formule choisie par le législateur n’était pas dénuée d’ambiguïté fallait-il prendre pour date de référence, afin de déterminer l’antériorité d’une créance, sa date de naissance ou sa date d’exigibilité ? Cette question s’est en particulier posée pour les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture mais dont l’exigibilité intervenait postérieurement. Le contentieux relatif aux créances à déclarer selon leur date de naissance a été très important. L’enjeu était, jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde du 27 juillet 2005, de savoir si le créancier pouvait ou non se faire payer à échéance. L’arrêt rendu en date du 20 février 1990 par la Cour de cassation est une illustration topique de cette problématique. Cass. com. 20 févr. 1990 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Service agricole industriel du Clairacais la société a été mise en redressement judiciaire le 17 juin 1986, puis en liquidation judiciaire le 15 juillet 1986 et que le personnel a été licencié le 8 août 1986, avec dispense d'accomplir le préavis légal ; que l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales du Lot-et-Garonne l'URSSAF n'a été inscrite sur la liste des créances bénéficiant des dispositions de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 que pour les cotisations afférentes aux salaires de la période postérieure à l'ouverture de la procédure collective ; que la contestation par elle formée en vue d'obtenir son admission sur la liste précitée pour les cotisations relatives aux salaires de la période du 1er mai au 17 juin 1986, ainsi qu'aux indemnités de congés payés et de préavis consécutives aux licenciements, a été rejetée par le tribunal, dont la cour d'appel a infirmé la décision ;. Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli la demande de l'URSSAF en ce qui concerne les cotisations sur les indemnités de congés payés et de préavis, alors, selon le pourvoi, qu'en application de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985, le paiement prioritaire des créances nées après le jugement d'ouverture ne peut être obtenu pour des créances nées après le jugement de liquidation ; qu'en déclarant prioritaires des créances sociales afférentes aux indemnités de rupture, la cour d'appel, qui a relevé que les licenciements, fait générateur de la créance, étaient postérieurs au jugement d'ouverture, mais n'a pas constaté qu'ils étaient antérieurs au jugement de liquidation, a violé par fausse application la disposition susvisée ; Mais attendu que l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 étant applicable aux créances nées régulièrement après l'ouverture du redressement judiciaire, c'est à bon droit que la cour d'appel a considéré que devait bénéficier des dispositions de ce texte la créance de cotisations de l'URSSAF relative aux indemnités de congés payés et de préavis consécutives aux licenciements opérés après le prononcé de la liquidation judiciaire ; que le moyen est donc sans fondement ; Mais sur la première branche du moyen Vu les articles 40 et 47, premier alinéa, de la loi du 25 janvier 1985 ; Attendu que, pour accueillir la demande de l'URSSAF relative aux cotisations sur les salaires de la période du 1er mai au 17 juin 1986, l'arrêt retient que ces salaires ont été versés après l'ouverture du redressement judiciaire, en sorte que la créance de l'URSSAF, qui n'a pris naissance que lors du versement ainsi effectué, bénéficie de la priorité de paiement prévue à l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 ; Attendu qu'en se prononçant ainsi, alors qu'elle constatait que les cotisations dont le paiement était poursuivi se rapportaient à des salaires perçus pour une période de travail antérieure au jugement d'ouverture du redressement judiciaire, ce dont il résultait que la créance de l'URSSAF avait son origine antérieurement à ce jugement, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a accueilli la demande de l'URSSAF relative aux cotisations sur les salaires de la période du 1er mai au 17 juin 1986, l'arrêt rendu le 16 juin 1988, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse Faits Une société est placée en liquidation judiciaire son personnel est licencié L’URASSAF est éligible au rang de créancier privilégié seulement pour les créances postérieures au jugement d’ouverture Demande L’URSAFF demande à ce que l’ensemble de ces créances soient admises au rang de créances privilégiées Procédure Par un arrêt du 16 juin 1988, la Cour d’appel d’Agen fait droit à la demande de l’URSAFF Les juges du fond estiment que dans la mesure où les salaires sur lesquels portent les cotisations impayées ont été versés postérieurement à l’ouverture de la procédure, ils n’endossent pas la qualification de créance antérieure. Solution Par un arrêt du 20 février 1990, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel Elle reproche à la Cour d’appel d’avoir accédé à la demande de l’URSAFF en qualifiant la créance invoquée de postérieure alors qu’elle constatait que les cotisations dont le paiement était poursuivi se rapportaient à des salaires perçus pour une période de travail antérieure au jugement d’ouverture du redressement judiciaire, ce dont il résultait que la créance de l’URSSAF avait son origine antérieurement à ce jugement» Les créances dont se prévalait l’URSAFF devaient donc être soumises au régime juridique, non pas des créances postérieures, mais à celui des créances antérieures. S’agissant des autres créances invoquées par l’organisme social, lesquels portaient sur des salaires perçus postérieurement au jugement d’ouverture, la chambre commerciale estime à l’inverse que l’article 40 de la loi du 25 janvier 1985 étant applicable aux créances nées régulièrement après l’ouverture du redressement judiciaire, c’est à bon droit que la cour d’appel a considéré que devait bénéficier des dispositions de ce texte la créance de cotisations de l’URSSAF relative aux indemnités de congés payés et de préavis consécutives aux licenciements opérés après le prononcé de la liquidation judiciaire» Analyse Cette solution adoptée par la Cour de cassation intervient à la suite d’un long débat portant sur le régime juridique des créances de sécurité sociale Très tôt s’est posée la question de la qualification des cotisations sociales qui se rattachaient à des salaires payés après le jugement d’ouverture mais se rapportant à une période de travail antérieure à ce jugement. Deux conceptions s’opposaient sur cette question Première conception On considère que le régime juridique des créances de sécurité sociale est autonome et ne doit pas être influencé par les dispositions relatives au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises Selon cette conception, les créances doivent donc être réglées à la date normale d’exigibilité dès lors qu’elles sont postérieures au jugement d’ouverture quand bien même les cotisations seraient calculées sur un salaire rémunérant une période d’emploi antérieure au jugement. Seconde conception On peut estimer, à l’inverse, que le fait générateur des cotisations sociales réside dans le travail fourni par le salarié et non le paiement des salaires, quand bien même leur versement constitue une condition de leur exigibilité. Selon cette conception, les cotisations sociales doivent donc être regardées comme des créances antérieures. De toute évidence, la Cour de cassation a opté dans l’arrêt en l’espèce pour la seconde conception. Pour la chambre commerciale, le fait générateur du salaire c’est le travail effectué. Or les cotisations sociales sont afférentes au salaire dû au salarié Par conséquent, leur fait générateur c’est bien le travail du salarié et non la date d’exigibilité du salaire. La Cour de cassation reproche ainsi à la Cour d’appel d’avoir confondu la naissance de la créance et son exigibilité. C’est donc au jour du travail effectué qu’il faut remonter pour déterminer si l’on est en présence d’une créance antérieure ou postérieure au jugement d’ouverture. Le critère de rattachement d’une créance à la catégorie des créances antérieure est donc celui de la date de sa naissance. L’adoption de la date de naissance de la créance comme critère de rattachement à la catégorie des créances antérieure exclut dès lors tout rôle que pourrait jouer la date d’exigibilité de la créance dans ce rattachement. La date d’exigibilité n’est que celle à laquelle le créancier peut prétendre au paiement. Elle est, par conséquent, naturellement distincte de la date de naissance qui, en principe, interviendra antérieurement. Tandis que la date de naissance de la créance se rapporte à sa création, sa date d’exigibilité se rapporte quant à elle à son exécution. Le débat est définitivement clos depuis l’adoption de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 qui a remplacé la formule ayant une origine antérieure au jugement d’ouverture » par l’expression est née » qui apparaît plus précise. C’est donc le fait générateur de la créance dont il doit être tenu compte et non la date d’exigibilité afin de savoir si une créance est soumise au régime de la déclaration ou si, au contraire, elle peut faire l’objet d’un paiement à l’échéance. b Sur la détermination du fait générateur de la créance en lui-même La détermination du fait générateur d’une créance n’est pas toujours simple. Pour ce faire, il convient de distinguer les créances contractuelles des créances extracontractuelles. α Les créances extracontractuelles L’antériorité d’une créance extracontractuelle au jugement d’ouverture n’est pas toujours aisée à déterminer. La détermination de la date de naissance de cette catégorie de créances soulève parfois, en effet, des difficultés. Bien que la jurisprudence soit guidée, le plus souvent, par une même logique, on ne saurait se livrer à une systématisation des critères adoptés. Aussi, est-ce au cas par cas qu’il convient de raisonner en ce domaine, étant précisé que les principales difficultés se sont concentrées sur certaines créances en particulier ==> Les créances de condamnation Deux sortes de créances doivent être ici distinguées la créance principale de condamnation et les créances accessoires à la condamnation La créance principale de condamnation Il s’agit de la créance qui a pour effet générateur l’événement à l’origine du litige. La créance de réparation naît, par exemple, au jour de la survenance du dommage. Si donc le dommage survient antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure, quand bien même la décision de condamnation serait rendue postérieurement, la créance de réparation endossera la qualification de créance antérieure V. en ce sens com., 9 mai 1995; Cass. com., 4 oct. 2005, n° Les créances accessoires à la condamnation Son notamment ici visées les créances de dépens et d’article 700 La particularité de ces créances est qu’elles sont attachées, moins au fait générateur du litige, qu’à la décision de condamnation Aussi, toute la difficulté est de déterminer la date de naissance de cette catégorie singulière de créances La jurisprudence a connu une évolution sur ce point Première étape Dans un premier temps, la Cour de cassation a estimé que, en raison du caractère accessoire des créances de dépens ou d’article 700, leur qualification dépendait de la date de naissance de la créance principale de condamnation. Telle a été la solution retenue par la chambre commerciale dans un arrêt du 24 novembre 1998 Faits Un groupement agricole a subi un préjudice suite à la pollution d’une rivière par une société qui, par suite, fera l’objet d’une procédure de redressement judiciaire Cette société est déclarée responsable du préjudice causé au groupement agricole Elle est notamment condamnée aux dépens et à l’article 700 frais irrépétibles Demande Le groupement agricole demande à l’administrateur que les dépens de première instance et d’appel ainsi que la somme due au titre de l’article 700 soient admis au rang des créances postérieures Procédure Par un arrêt du 21 juin 1994, la Cour d’appel de Rennes déboute l’administrateur de sa demande Pour les juges du fond, il n’y a pas lieu de distinguer selon que les dépens et l’article 700 ont été octroyés avant ou après l’ouverture de la procédure, dans la mesure où leur fait générateur se situe antérieurement au jugement d’ouverture, soit au moment où l’action a été introduite par le groupement Moyens L’auteur du pourvoi soutient que la créance de dépens et d’article 700 est née postérieurement à l’ouverture de la procédure soit au moment du prononcé du jugement dans lequel ils sont octroyés au groupement agricole. Or le jugement a bien été prononcé postérieurement à l’ouverture de la procédure Solution Par un arrêt du 24 novembre 1998, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le créancier Elle estime que la créance de dépens et les sommes allouées au GAEC en application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ont, comme la créance principale elle-même, leur origine antérieurement au jugement d’ouverture dès lors qu’elles sont nées de l’action engagée avant ce jugement et poursuivie après lui contre la SET et les organes de la procédure collective en vue de faire constater cette créance principale et d’en fixer le montant» Autrement dit, pour la chambre commerciale, la qualification de la créance de dépens et d’article 700 est adossée à celle de la créance principale. Si cette dernière naît avant le jugement d’ouverture, les créances de dépens et de frais irrépétibles sont soumises au régime des créances antérieures. Dans le cas contraire, elles endossent la qualification de créances postérieures. Cass. Com. 24 nov. 1998 Sur le moyen unique, pris en ses deux branches Attendu, selon l'arrêt déféré Rennes, 22 juin 1994 et les productions, que le groupement agricole d'exploitation en commun de la Morinais le GAEC, qui a subi des dommages à la suite de la pollution d'une rivière, a engagé diverses procédures en vue de rechercher la responsabilité de la société Entreprise redonnaise de réparations électriques société ERRE et d'obtenir réparation de son préjudice ; qu'après la mise en redressement judiciaire de la société ERRE devenue la Société européenne de transformateurs la SET, le Tribunal, qui a constaté l'intervention volontaire de l'administrateur du redressement judiciaire de la SET et du représentant de ses créanciers, a déclaré cette société et son dirigeant, M. X..., pris à titre personnel, responsables du préjudice subi par le GAEC, a fixé la créance de ce dernier à l'égard de la SET, a fixé à 10 000 francs la somme due au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et a dit que les dépens seront supportés in solidum par la SET et M. X... ; que la cour d'appel, statuant sur le recours formé contre ce jugement, l'a confirmé en toutes ses dispositions et, y ajoutant, a dit que les dépens d'appel seront supportés in solidum par l'administrateur du redressement judiciaire de la SET et M. X... ; que le GAEC a demandé que les dépens de première instance et d'appel ainsi que la somme due au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile lui soient payés par l'administrateur du redressement judiciaire de la SET en application de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 ; Attendu que le GAEC reproche à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande, alors, selon le pourvoi, d'une part, que les créances de dépens et celles résultant de la mise en oeuvre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile nées régulièrement après le jugement d'ouverture au sens de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 bénéficient du régime instauré par ledit article, spécialement lorsque le ou les instances en cause ont été reprises par l'administrateur de la procédure collective ; que tel était le cas en l'espèce, ainsi que le GAEC, appelant, le faisait valoir dans ses écritures circonstanciées ; qu'en refusant de dire et juger que les frais de dépens litigieux bénéficieraient du privilège de l'article 40 précité, au motif qu'il n'y a pas lieu de distinguer les frais engagés postérieurement au jugement d'ouverture pouvant bénéficier du rang des dettes de l'article 40 et des autres, en sorte que l'ensemble des frais engagés pour parvenir à rendre la décision définitive est à inclure dans la déclaration de créance à inscrire au passif, excepté les frais engagés par les mandataires judiciaires depuis leur nomination, la cour d'appel a statué sur le fondement de motifs erronés et a ainsi violé, par refus d'application, l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 ; et alors, d'autre part, que la cour d'appel devait, à tout le moins, faire le départ entre les frais et dépens visés antérieurement et ceux visés postérieurement au jugement déclaratif, les organes de la procédure collective ayant repris à leur compte la procédure pendante devant le tribunal de grande instance, puis la cour d'appel, pour se prononcer pertinemment sur ceux susceptibles de bénéficier du régime de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 ; qu'en refusant de procéder de la sorte, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article précité ; Mais attendu que la créance de dépens et les sommes allouées au GAEC en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ont, comme la créance principale elle-même, leur origine antérieurement au jugement d'ouverture dès lors qu'elles sont nées de l'action engagée avant ce jugement et poursuivie après lui contre la SET et les organes de la procédure collective en vue de faire constater cette créance principale et d'en fixer le montant ; qu'ainsi la cour d'appel, qui a exactement énoncé qu'il n'y avait pas lieu de distinguer selon que les frais avaient été engagés avant ou après le jugement d'ouverture, n'a pas violé l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985, inapplicable en la cause ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS REJETTE le pourvoi. Seconde étape Dans un arrêt remarqué du 12 juin 2002, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en considérant que la créance des dépens et des frais résultant de l’application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, mis à la charge du débiteur, trouve son origine dans la décision qui statue sur ces dépens et frais et entrent dans les prévisions de l’article L. 621-32 du Code de commerce lorsque cette décision est postérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective» Ainsi, pour la chambre commerciale, la qualification des créances de dépens et d’article 700 ne doit plus être déterminée en considération de la date de naissance de la créance de condamnation principale Les créances accessoires à la condamnation doivent, en toute hypothèse, échapper à la qualification de créances antérieures, dès lors que la décision de condamnation est rendue postérieurement au jugement d’ouverture. Dans un arrêt du 7 octobre 2009, la Cour de cassation a confirmé cette solution en précisant que la créance de dépens et des frais résultant de l’application de l’article 700 du code de procédure civile mise à la charge du débiteur trouve son origine dans la décision qui statue sur ces frais et dépens et entre dans les prévisions de l’article L. 622 17 du code de commerce ancien article L. 621 32, lorsque cette décision est postérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective» com. 7 oct. 2009 Cass. com. 12 juin 2002 Attendu, selon l'arrêt déféré Colmar, 14 décembre 1999, que la société Schwind la société ayant été mise en redressement judiciaire le 4 juin 1996, l'URSSAF du Bas-Rhin a déclaré une créance qui a été contestée ; Et sur les deuxième et troisième moyens réunis Attendu que la société reproche à l'arrêt, qui l'a condamnée à payer à l'URSAFF une somme de 3 000 francs au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et aux dépens, d'avoir dit que cette indemnité et les dépens de l'URSSAF seraient employés en frais privilégiés de procédure collective, alors, selon le moyen, que les créances de dépens obtenues à l'issue d'une action tendant à faire admettre une créance antérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective, sont des créances antérieures car elles se rattachent à la créance contestée par l'action, de sorte qu'elles peuvent seulement être admises au passif du débiteur et à la condition qu'elles aient fait l'objet d'une déclaration régulière ; qu'en condamnant la procédure collective à payer les dépens, la cour d'appel a violé les articles 47 et 50 de la loi du 25 janvier 1985 ; Mais attendu que la créance des dépens et des frais résultant de l'application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, mis à la charge du débiteur, trouve son origine dans la décision qui statue sur ces dépens et frais et entrent dans les prévisions de l'article L. 621-32 du Code de commerce lorsque cette décision est postérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective ; que le moyen n'est pas fondé ; Par ces motifs REJETTE le pourvoi. ==> Les créances sociales La qualification des créances sociales a fait l’objet d’un abondant contentieux, notamment en ce qui concerne la détermination du fait générateur de l’indemnité de licenciement. Dans un arrêt du 16 juin 2010, la chambre sociale a considéré que le fait générateur de l’indemnité de licenciement résidait, non pas dans la conclusion du contrat de travail, mais dans la décision de licenciement. Cass. soc. 16 juin 2010 Sur le moyen unique Attendu, selon l'arrêt attaqué Versailles, 2 juin 2008, que M. X..., employé par la société Cider santé la société a été licencié le 14 mai 2007 pour motif économique par le liquidateur, la société ayant fait l'objet d'une procédure de sauvegarde puis de liquidation judiciaire par jugements successifs du tribunal de commerce des 17 janvier et 2 mai 2007 ; que les sommes représentant les droits du salarié au jour de la rupture de son contrat de travail n'ayant été garanties par l'assurance générale des salaires qu'en partie, le salarié a saisi le juge de l'exécution, qui a autorisé par ordonnances du 16 juillet 2007 deux saisies conservatoires entre les mains des sociétés Repsco promotion et Codepharma ; que Mme Y..., liquidateur de la société, a assigné le 12 septembre 2007 M. X..., la société Repsco promotion et la société Codepharma, devant le juge de l'exécution aux fins d'obtenir la rétractation de ces deux ordonnances ; Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt confirmatif de rejeter sa demande de mainlevée des saisies conservatoires pratiquées par M. X... entre les mains des sociétés Codepharma et Repso promotion alors, selon le moyen 1°/ que l'article L. 641-13-I du code de commerce ne vise ni les créances nées pour les besoins de la procédure, ni les créances nées pour les besoins de la liquidation judiciaire parmi les créances assorties d'un privilège de procédure ; qu'en qualifiant l'indemnité due au salarié licencié postérieurement au prononcé de la liquidation judiciaire de son employeur de créance née régulièrement pour les besoins de la procédure» pour affirmer que cette créance devait bénéficier d'un traitement préférentiel, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 2°/ que seules les créances nées pendant la poursuite provisoire de l'activité en liquidation judiciaire pour les besoins du déroulement de la procédure ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette période bénéficient d'un privilège de procédure ; que tel n'est pas le cas de l'indemnité due au salarié, licencié pour motif économique en raison du prononcé, sans poursuite d'activité, de la liquidation judiciaire de son employé ; qu'en élisant néanmoins une telle créance à un rang privilégié aux motifs erronés qu' il n'y avait pas lieu de distinguer entre créance indemnitaire liée à la rupture du contrat de travail et créance de salaire lorsque ces créances sont nées après l'ouverture de la procédure collective», la cour d'appel a de nouveau violé l'article L. 641-13-I du code de commerce ; Mais attendu que relèvent notamment du privilège institué par l'article L. 641-13-I du code de commerce, dans sa rédaction en vigueur au jour du licenciement, les créances nées régulièrement après le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire, pour les besoins du déroulement de la procédure ; Et attendu que la cour d'appel, qui a retenu que le licenciement de M. X... avait été prononcé par le liquidateur conformément à ses obligations dans le cadre de la procédure collective en cours, en a exactement déduit que les créances indemnitaires résultant de la rupture du contrat de travail étaient nées régulièrement après le jugement prononçant la liquidation judiciaire pour les besoins du déroulement de cette procédure, et qu'en conséquence, elles relevaient de l'article L. 641-13-I du code de commerce, peu important que l'activité ait cessé immédiatement ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS REJETTE le pourvoi ; Faits Un salarié est licencié pour motif économique par le liquidateur de la société qui l’employait. Cette société faisait l’objet, au moment du licenciement, d’une procédure de liquidation judiciaire Afin d’obtenir le paiement de ses indemnités, non garanties par l’AGS, le salarié demande au JEX l’autorisation de pratiquer deux saisies conservatoires sur les comptes de son ex-employeur Demande Le liquidateur de la société demande la rétractation des deux ordonnances autorisant la réalisation des saisies demandées par le salarié Procédure Par un arrêt du 2 juin 2008, la Cour d’appel de Versailles déboute le liquidateur de sa demande Pour les juges du fond, dans la mesure où le licenciement a été prononcé dans le cadre de la procédure collective, soit postérieurement au jugement d’ouverture, la créance d’indemnité de licenciement pouvait être admise au rang des créances privilégiées. Solution Par un arrêt du 16 juin 2010, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le liquidateur La chambre sociale considère que relèvent notamment du privilège institué par l’article L. 641-13-I du code de commerce, dans sa rédaction en vigueur au jour du licenciement, les créances nées régulièrement après le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire, pour les besoins du déroulement de la procédure» Or elle constate que le licenciement du salarié a été prononcé dans le cadre de la procédure collective en cours. Il en résulte pour elle que les créances indemnitaires résultant de la rupture du contrat de travail étaient nées régulièrement après le jugement prononçant la liquidation judiciaire pour les besoins du déroulement de cette procédure, et qu’en conséquence, elles relevaient de l’article L. 641-13-I du code de commerce, peu important que l’activité ait cessé immédiatement ». Ainsi, pour la Cour de cassation, dès lors que les créances indemnitaires résultant de la rupture du contrat de travail étaient nées régulièrement après le jugement prononçant la liquidation judiciaire pour les besoins du déroulement de cette procédure, elles échappaient à la qualification de créance antérieure, à la faveur du régime des créances privilégiées. ==> Les créances fiscales Le fait générateur d’une créance fiscale est différent selon le type d’impôt auquel est assujetti le débiteur. En toute hypothèse, la date qui est le plus souvent retenue pour déterminer si une créance fiscale endosse ou non la qualification de créance antérieure est le jour de son exigibilité. S’agissant de l’impôt sur le revenu La Cour de cassation a estimé que la date qui doit être prise en compte, ce n’est pas le jour de perception du revenu, mais l’expiration de l’année au cours de laquelle ces revenus ont été perçus. Cass. com. 14 janv. 2004 Attendu, selon l'arrêt attaqué Versailles, 18 janvier 2001, que par jugement du 21 juillet 1994, M. X... a été mis en liquidation judiciaire ; que le trésorier principal de Bagneux a décerné le 15 février 1996 à l'employeur de Mme X... un avis à tiers détenteur relatif à l'impôt sur les revenus de l'année 1994 des époux X..., dont ceux-ci ont demandé la mainlevée au juge de l'exécution ; Et sur le moyen unique du pourvoi formé par Mme X..., pris en ses deux branches Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande d'annulation et de mainlevée de l'avis à tiers détenteur, alors, selon le moyen 1 / qu'en estimant que la créance du trésorier principal de Bagneux au titre de l'impôt sur le revenu dû par les époux X... pour l'année 1994 était postérieure à l'ouverture de la procédure collective ouverte le 21 juin 1994 à l'encontre de M. X..., dès lors que les impositions n'avaient été mises en recouvrement que le 31 juillet 1995, sans rechercher si le Trésor public n'était pas tenu de déclarer à titre provisionnel sa créance au passif de la procédure collective, la cour d'appel a privé sa décision de tout fondement légal au regard des articles 47 et 50 de la loi du 25 janvier 1985, devenus les articles L. 621-40 et L. 621-43 du Code du commerce ; 2 / que dans leurs conclusions signifiées le 2 février 2000, M. et Mme X... faisaient valoir que le dessaisissement de M. X... consécutif à la liquidation judiciaire de ses biens interdisait toute poursuite exercée sur les biens communs des époux, soit en l'occurrence sur les gains et salaires de Mme X... ; qu'en estimant que la procédure collective ouverte à l'égard de M. X... laissait subsister l'obligation distincte pesant sur son épouse, codébitrice solidaire de l'impôt sur le revenu, sans répondre aux conclusions des époux X... faisant valoir que les biens communs des époux ne pouvaient en toute hypothèse faire l'objet de poursuite, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu que, le fait générateur de l'impôt sur les revenus résultant de l'expiration de l'année au cours de laquelle ces revenus ont été perçus, l'arrêt, répondant aux conclusions prétendument délaissées, retient exactement que la créance du Trésor public au titre de l'impôt sur les revenus perçus par les époux X... au cours de l'année 1994 était postérieure à l'ouverture, le 21 juin 1994, de la procédure collective de M. X... et que le comptable du Trésor chargé du recouvrement pouvait poursuivre individuellement le débiteur sur ses biens ; que la cour d'appel, qui n'avait pas à se livrer à la recherche inopérante visée à la première branche, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS DECLARE irrecevable le pourvoi formé par M. X... ; REJETTE le pourvoi formé par Mme X... ; S’agissant de l’impôt sur les sociétés La Cour de cassation a statué dans le même sens, en considérant que le fait générateur de l’impôt sur les sociétés et la taxe y afférente résulte, en application des articles 36, 38 et 209 du CGI, de la clôture de l’exercice comptable et non pas de la perception des impôts » Cass. com., 16 déc. 2008 Sur le moyen unique Attendu, selon l'arrêt attaqué Versailles, 11 décembre 2007, rendu sur renvoi après cassation chambre commerciale, 28 novembre 2006, pourvoi n° que la société à responsabilité limitée Network music group la société a fait l'objet, le 20 août 1997, d'un jugement de redressement judiciaire, puis, le 5 mai 1998, d'un plan de continuation ; qu'à la suite de la mise en recouvrement, les 31 août et 30 novembre 1998, de l'impôt sur les sociétés au titre de l'année 1997 et de la contribution de 10 % y afférente, le trésorier principal de Boulogne-Billancourt le trésorier a, en application des dispositions de l'article L. 621-32 du code de commerce, demandé à l'administrateur le règlement de cette créance fiscale due par la société ; que contestant le caractère privilégié de la créance du Trésor, la société a assigné le trésorier et le commissaire à l'exécution du plan ès qualités devant le tribunal de commerce, pour en obtenir le remboursement, motif pris de ce qu'elle était née antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective ; Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande de remboursement de l'impôt sur les sociétés et de la contribution de 10 % y afférente, alors, selon le moyen 1°/ qu'en application des articles 1668 et 1668 B du code général des impôts et des articles 358 à 366 I de l'annexe III à ce code, dans leur rédaction alors en vigueur, l'impôt sur les sociétés et la contribution supplémentaire y afférente, dus au titre d'un exercice donné, lequel correspond à une période de 12 mois mais ne coïncide pas nécessairement avec l'année civile, sont réglés spontanément par le contribuable sous forme d'acomptes trimestriels et sans émission d'un avis d'imposition, au plus tard le 20 février, le 20 mai, le 20 août et le 20 novembre de cet exercice et ce, à compter de la date de clôture de l'exercice précédent; que le solde de cet impôt et de son complément doit lui-même être acquitté spontanément par le redevable en même temps qu'il souscrit sa déclaration de résultats de l'exercice considéré c'est-à-dire, dans les trois mois de la clôture de l'exercice ou si aucun exercice n'est clos au cours d'une année, avant le 1er avril de l'année suivante ; qu'en considérant que le fait générateur de l'impôt sur les sociétés résulte de l'expiration de l'année au cours de laquelle les bénéfices sont perçus, bien qu'il soit exigible trimestriellement dans les conditions susvisées et que la date de son fait générateur ne puisse être postérieure à sa date d'exigibilité, les juges d'appel ont purement et simplement violé les textes susvisés ; 2°/ que l'impôt sur les sociétés et l'impôt sur le revenu ne sont pas dus et versés dans des conditions identiques ; que l'impôt sur les sociétés est payé spontanément, par voie d'acomptes, tandis que le paiement de l'impôt sur le revenu est précédé de l'émission d'un avis d'imposition ; que la circonstance que les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés soient déterminés dans les mêmes conditions que les bénéfices passibles de l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux en application de l'article 209 du code général des impôts est sans incidence sur le fait générateur et les conditions d'exigibilité de l'impôt sur les sociétés qui demeurent différents de ceux de l'impôt sur le revenu ; qu'en assimilant les conditions dans lesquelles l'impôt sur les sociétés est dû avec celles de l'impôt sur le revenu sous prétexte que les modalités de calcul des bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés et des bénéfices passibles de l'impôt sur le revenu étaient identiques, les juges d'appel ont encore violé les dispositions des articles 12, 209, 1668 et 1668 B du code général des impôts et des articles 358 à 366 I de l'annexe III à ce code ; 3°/ que les acomptes d'impôt sur les sociétés dus au Trésor public antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire et non acquittés, constituent des créances nées antérieurement à cette décision, qui ne peuvent donc être réglées postérieurement et doivent donner lieu à une déclaration du Trésor public en application de l'article L. 621-43 du code de commerce ; qu'en considérant que le fait générateur de l'impôt sur les sociétés est l'expiration de l'année et non la perception des bénéfices et qu'il n'y avait pas lieu de mettre à part les sommes nées de l'activité de la société antérieure à l'ouverture de la procédure collective, bien que l'impôt sur les sociétés soit exigible au cours de l'exercice de réalisation des bénéfices et doive être réglé spontanément par voie d'acomptes, les juges d'appel ont violé les articles L. 621-24, L. 621-32 et L. 621-43 du code de commerce alors en vigueur ainsi que les articles 1668, 1668 B du code général des impôts et 358 à 366 I de l'annexe III à ce code ; Mais attendu qu'en matière de procédure collective, la date du fait générateur de l'impôt permet de déterminer si la créance doit être déclarée au titre de l'article L. 621-43 du code de commerce ou si son recouvrement peut être poursuivi au titre de l'article L. 621-32 du même code ; que, c'est à bon droit, que la cour d'appel a retenu que le fait générateur de l'impôt sur les sociétés et la taxe y afférente résulte, en application des articles 36, 38 et 209 du CGI, de la clôture de l'exercice comptable et non pas de la perception des impôts, et, après avoir constaté que le principe de la créance des impôts en cause était né au 31 décembre 1997, soit après l'ouverture de la procédure collective, en a déduit que celle-ci relevait de l'article L. 621-32 du code de commerce ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS REJETTE le pourvoi ; S’agissant de la TVA L’article 269, 1, a du Code général des impôts prévoit que le fait générateur de la TVA assise sur des prestations de service est, sauf cas particuliers, l’exécution de la prestation en cause et celui de la TVA assise sur une vente est, toujours sous réserve de situations spécifiques, la date de livraison. ==> Créance de dépollution Dans un arrêt du 17 septembre 2002, la Cour de cassation a estimé que la créance de dépollution naît de l’arrêté préfectoral ordonnant la consignation, postérieur au jugement d’ouverture » Autrement dit, cette créance dont est titulaire le Trésor a pour fait générateur la décision du préfet ordonnant qu’une somme d’argent soit consignée en vue du financement de la remise en état du site pollué. Dans un arrêt du 19 novembre 2003, la Cour de cassation a semblé revenir sur sa décision en retenant comme fait générateur de la créance la date de fermeture du site Cass. com. 19 nov. 2003. La portée de cette jurisprudence est toutefois incertaine pour les auteurs. Cass. com. 17 sept. 2002 Sur le premier moyen Vu les articles 40 et 50 de la loi du 25 janvier 1985, ainsi que l'article 23 de la loi du 19 juillet 1976 ; Attendu, selon l'arrêt déféré, que la Société d'utilisation du phénol la société SUP, exploitante d'une installation classée, a été mise en redressement judiciaire le 6 janvier 1994, puis en liquidation judiciaire ; que le liquidateur, M. X..., n'ayant pas déféré à une mise en demeure de remettre le site en l'état, le préfet lui a ordonné le 8 septembre 1995, par application du troisième texte susvisé, de consigner une somme répondant des travaux à réaliser ; que le liquidateur a soutenu que, n'ayant pas été déclarée à la procédure collective, cette créance du Trésor était éteinte ; Attendu que pour déclarer éteinte la créance du Trésor et accueillir la demande de restitution de la somme consignée présentée par le liquidateur de la société SUP, la cour d'appel a retenu que l'activité de celle-ci était nécessairement arrêtée le jour de la liquidation judiciaire ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la créance du Trésor était née de l'arrêté préfectoral ordonnant la consignation, postérieur au jugement d'ouverture, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 31 mars 1999, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; β Les créances contractuelles La question de la date de naissance des créances contractuelles n’est pas sans poser un certain nombre de difficultés en matière de procédures collectives. En principe, les créances contractuelles ont pour fait générateur la date de conclusion du contrat, soit, selon le principe du consensualisme, au jour de la rencontre des volontés. Cette conception volontariste du contrat devrait, en toute logique, conduire à ne qualifier de créances antérieures que les obligations résultant d’un contrat conclu antérieurement au jugement d’ouverture. En raison néanmoins du caractère dérogatoire du droit des entreprises en difficulté et des objectifs spécifiques qu’il poursuit, il est des cas où cette conception du fait générateur de la créance contractuelle est remise en cause, à tout le moins est envisagée sous un autre angle. Au fond, comme le soulignent certains auteurs, tant l’article L. 622-17, qui régit les créances antérieures, que l’article L. 622-13 relatif aux créances postérieures, se prononcent moins sur le fait générateur, que sur le régime qui leur est applicable. Aussi, le droit des entreprises en difficulté ne remettrait nullement en cause l’approche civiliste du fait générateur des créances contractuelles. La date du contrat permettrait donc toujours de déterminer le caractère antérieur ou postérieur de la créance et, ce faisant, le régime normalement applicable à la créance à condition toutefois, et là résiderait la particularité du droit des entreprises en difficulté, qu’aucune disposition spécifique ne vienne soumettre cette créance à un régime distinct de celui qui devrait lui être naturellement applicable. Comme en matière de créance extracontractuelle, c’est également au cas par cas qu’il convient ici de raisonner. ==> Créance résultant d’un contrat de vente Principe Dans un arrêt du 15 février 2000, la Cour de cassation a estimé que la créance résultant d’un contrat de vente avait pour fait générateur, non pas la date de conclusion du contrat, mais le jour de son exécution. Cass. com. 15 févr. 2000 Attendu, selon l'arrêt déféré, que, par ordonnance du 6 septembre 1994, le juge-commissaire du redressement judiciaire de la société SIAQ a admis la créance de la société Etudes et réalisations graphiques société ERG, à titre chirographaire, pour une certaine somme, tandis que la société ERG soutenait que sa créance était née de la poursuite de l'activité et relevait de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 ; Sur le premier moyen, pris en ses deux branches sans intérêt ; Mais sur le second moyen Vu l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 ; Attendu que pour dire que la créance de la société ERG, correspondant à une commande passée avant le redressement judiciaire de la société SIAQ et livrée à celle-ci postérieurement au jugement d'ouverture, ne relevait pas de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985, l'arrêt énonce que " le fait que cette prestation ait profité à la société SIAQ après l'ouverture de la procédure importe peu, dès lors que l'accord des parties sur la réalisation de la commande, qui fige les obligations respectives des parties et fait naître l'obligation au paiement, est intervenu avant la procédure collective " ; Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 mai 1996, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse. Faits Contrat de vente conclu entre deux sociétés Entre la conclusion du contrat et la livraison de la marchandise, la société acheteuse est placée en redressement judiciaire La société vendeuse n’est donc pas payée Tandis que le juge-commissaire considère qu’il s’agit là d’une créance antérieure, le vendeur estime que sa créance est née de la poursuite de l’activité Demande Le vendeur se prévaut du bénéfice de l’article 40 de la loi du 25 janvier 85, soit du régime des créanciers privilégiés Procédure Par un arrêt du 6 mai 1996, la Cour d’appel d’Agen déboute le vendeur de sa demande Les juges du fond estiment que le contrat de vente a été conclu antérieurement à l’ouverture de la procédure, de sorte que la créance revendiquée ne saurait être admise au rang des créances privilégiées Solution Par un arrêt du 15 février 2000, la Cour de cassation, casse l’arrêt de la Cour d’appel La Cour de cassation considère que le fait générateur de l’obligation de paiement ce n’est pas la conclusion du contrat de vente, mais la délivrance de la chose achetée Or en l’espèce, la délivrance a eu lieu postérieurement au jugement d’ouverture. La créance du vendeur, peut donc bien être admise au rang des créances privilégiées Analyse De toute évidence, la solution retenue ici par la Cour de cassation est totalement dérogatoire au droit commun Techniquement la créance nait bien, comme l’avait affirmé la Cour d’appel, au jour de la conclusion du contrat ! C’est la rencontre des volontés qui est créatrice d’obligations et non la délivrance de la chose Tel n’est pas ce qui est pourtant décidé par la Cour de cassation Pour la chambre commerciale c’est l’exécution de la prestation qui fait naître la créance Le droit de revendication du vendeur de meuble dessaisi est manifestement sacrifié sur l’autel du droit des procédures collectives. Cette solution est appliquée de manière générale à tous les contrats à exécution successive Exceptions Contrat de vente immobilière Dans cette hypothèse, la qualification de la créance dépend, non pas de la remise des clés de l’immeuble, mais de son transfert de propriété. Dans un arrêt du 1er février 2000, la Cour de cassation a estimé en ce sens que le contrat de vente de l’immeuble dont l’une des clauses subordonne le transfert de propriété au paiement intégral du prix est un contrat de vente à terme n’incluant pas un prêt et que ce contrat était en cours lors de l’ouverture de la procédure collective, une partie du prix restant à payer» com. 1er févr. 2000. Garantie des vices cachés Dans l’hypothèse où le débiteur endosse la qualité, non plus de vendeur, mais d’acheteur, la créance de garantie des vices cachés a pour fait générateur la date de conclusion du contrat. Cette solution a été consacrée dans un arrêt du 18 janvier 2005. La Cour de cassation a considéré dans cette décision que la créance née de la garantie des vices cachés a son origine au jour de la conclusion de la vente et non au jour de la révélation du vice» com. 18 janv. 2005 ==> Créance résultant d’un contrat à exécution successive En matière de contrat à exécution successive, la Cour de cassation considère que le fait générateur de la créance réside, non pas dans la date de conclusion du contrat, mais au jour de la fourniture de la prestation caractéristique. Pour le contrat de travail Le fait générateur de la créance de salaire réside dans l’exécution de la prestation de travail. Dans un arrêt du 8 novembre 1988 la Cour de cassation considère, par exemple, que après avoir retenu exactement que les dispositions relatives à l’exigibilité des cotisations ne pouvaient prévaloir sur celles de la loi du 25 janvier 1985 qui interdisent de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture du redressement judiciaire, le jugement constate que les cotisations réclamées se rapportaient à des salaires perçus pour une période de travail antérieure à l’ouverture de la procédure collective ; qu’en l’état de ces énonciations, c’est à bon droit que le tribunal a décidé qu’une telle créance était née antérieurement au jugement d’ouverture et que, par suite, peu important l’époque à laquelle les salaires correspondants avaient été payés, l’acte tendant à obtenir paiement de cette créance devait être annulé» com. 8 nov. 1988. Pour le contrat de bail Le fait générateur de la créance de loyer réside quant à elle dans la jouissance de la chose Dans un arrêt du 28 mai 2002, la Cour de cassation a estimé en ce sens que la redevance prévue par un contrat à exécution successive poursuivi par l’administrateur est une créance de la procédure pour la prestation afférente à la période postérieure au jugement d’ouverture et constitue une créance née antérieurement au jugement d’ouverture pour la prestation afférente à la période antérieure à ce jugement et soumise à déclaration au passif» com. 28 mai 2002 ==> Créance résultant d’un contrat de prêt Bien que la jurisprudence tende désormais à considérer que le contrat de prêt constitue, non plus un contrat réel, mais un contrat consensuel, en matière de procédure collective, la cour de cassation estime toujours que la qualification endossée par la créance de remboursement est déterminée par la date de déblocage des fonds. En matière d’ouverture de crédit, la chambre commerciale a estimé que, en ce qu’elle constitue une promesse de prêt, elle donne naissance à un prêt, à concurrence des fonds utilisés par le client » Cass. com. 21 janv. 2004. ==> Créance résultant d’un contrat de cautionnement L’hypothèse visée ici est la situation où la caution, après avoir été actionnée en paiement par le créancier, se retourne contre le débiteur principal. Elle dispose contre ce dernier de deux recours un recours personnel et un recours subrogatoire. En cas d’exercice par la caution de son recours subrogatoire Dans cette hypothèse, la créance dont elle se prévaut la caution contre le débiteur n’est autre que celle dont était titulaire le créancier accipiens La date de naissance de cette créance devrait, en conséquence, être déterminée selon les règles applicables à cette créance En cas d’exercice par la caution de son recours personnel Recours de la caution contre le débiteur La détermination du fait générateur de la créance invoquée par la caution est ici plus problématique. Deux approches sont envisageables On peut considérer que la créance a pour fait générateur la conclusion du contrat On peut également estimer que cette créance naît du paiement de la caution entre les mains du créancier accipiens. Selon que l’on retient l’une ou l’autre approche, lorsque le jugement d’ouverture intervient entre la date de conclusion du contrat de caution et la date de paiement, la qualification de la créance sera différente. Dans un arrêt du 3 février 2009, la Cour de cassation a opté pour la première approche. Elle a, autrement dit, considéré que la créance de la caution qui agit avant paiement contre le débiteur principal, sur le fondement de l’article 2309 du code civil, prend naissance à la date de l’engagement de caution» com. 3 févr. 2009 Cass. com. 3 févr. 2009 Sur le moyen relevé d'office, après avertissement délivré aux parties Vu l'article 169 de la loi du 25 janvier 1985, ensemble l'article 2309 du code civil ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que poursuivi en paiement des sommes dues par Mme X..., au titre d'un prêt dont il s'était rendu caution, M. de Y... la caution, a, en application des dispositions de l'article 2309 du code civil , assigné celle-ci, qui avait été mise en liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif, en paiement de la somme mise en recouvrement contre lui ; Attendu que, pour déclarer l'action de la caution recevable et condamner Mme X... à lui payer une certaine somme, l'arrêt retient que l'action indemnitaire est née postérieurement à la clôture de la procédure collective de la débitrice principale puisque l'assignation en paiement de la banque à l'encontre de la caution a été délivrée le 16 novembre 1990 ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la créance de la caution qui agit avant paiement contre le débiteur principal, sur le fondement de l'article 2309 du code civil, prend naissance à la date de l'engagement de caution et que l'article 169 de la loi du 25 janvier 1985 ne permet pas aux créanciers, de recouvrer l'exercice individuel de leurs actions contre le débiteur qui a fait l'objet d'une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif, sauf dans les cas prévus aux articles 169, alinéa 2, et 170 de cette même loi, la cour d'appel, qui a constaté que l'engagement de caution était du 30 janvier 1984 et que la liquidation judiciaire de Mme X... avait été clôturée le 28 février 1990 pour insuffisance d'actif, a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les moyens du pourvoi CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 24 avril 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ; Recours de la caution contre ses cofidéjusseurs Dans un arrêt du 16 juin 2004, la Cour de cassation a retenu une solution identique à celle adoptée dans l’arrêt du 3 février 2009. Faits Une banque consent un prêt à une société En garantie, deux associés souscrivent à un cautionnement en faveur de la banque L’un des associés caution cède ses parts sociales à l’autre La société est par suite placée en liquidation judiciaire La caution qui avait cédé ses parts règle à la banque la créance à hauteur du montant déclarée à la procédure La caution se retourne alors contre le commissaire d’exécution au plan afin que lui soit réglée la part due par son ex-coassocié décédé entre-temps Demande La caution qui a réglé la dette principale réclame à l’administrateur le paiement de la part dû par les ayants droit de son cofidéjusseur Procédure Par un arrêt du 2 octobre 2001, la Cour d’appel de Besançon accède à la requête de la caution Les juges du fond estiment que dans la mesure où l’action contre le cofidéjusseur ne naît qu’à partir du moment où l’un d’eux a réglé la dette principale, la créance de la caution naît au jour du paiement de la dette principale Solution Par un arrêt du 16 juin 2004, la Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel Elle considère que la créance de la caution qui a payé la dette et qui agit contre son cofidéjusseur sur le fondement de l’article 2033 du Code civil, prend naissance à la date de l’engagement de caution» Aussi, la Cour de cassation reproche-t-elle à la Cour d’appel d’avoir pris comme fait générateur de la créance le paiement de la dette principale par la caution. Pour elle, dans la mesure où la souscription du cautionnement a eu lieu antérieurement au jugement d’ouverture, la créance de la caution n’est pas éligible au rang des créances privilégiées. Analyse La solution adoptée par la Cour de cassation ne s’impose pas avec évidence. Car au fond, cette position revient à dire que, au moment où elle s’engage envers le créancier, la caution acquiert D’une part, la qualité de débiteur accessoire de la dette principale D’autre part, la qualité de créancier chirographaire antérieur quant au recours qui lui est ouvert par le code civil contre son ou ses cofidéjusseurs Au total, il semble désormais être acquis que le recours personnel de la caution, qu’il soit dirigé contre un cofidéjusseur soumis à une procédure collective ou contre le débiteur principal soumis à une procédure collective, naît au jour de la signature du contrat de cautionnement. Cass. com. 16 juin 2004 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 15 mars 1986, l'Union des banques régionales la banque a consenti un prêt à la société La Lizaine la société, avec pour garantie le cautionnement solidaire de MM. X... et Y..., associés de la société ; que, le 31 janvier 1988, M. Y... a cédé à M. X... l'ensemble de ses parts sociales ; que la société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, la banque a déclaré sa créance qui a été admise pour un certain montant ; que M. X... a été mis en redressement judiciaire à la suite duquel un plan de cession a été arrêté, M. Z... étant nommé commissaire à l'exécution du plan ; que M. Y... ayant réglé, en sa qualité de caution, une somme de 50 000 francs pour solde de la créance de la banque, a assigné M. X... en remboursement de cette somme ; que M. Z..., ès qualités, est intervenu à l'instance ; que M. X... est décédé le 4 mars 1998 ; Sur le premier moyen Attendu que M. Z... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné, en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de M. X..., décédé, à payer 25 000 francs à M. Y... alors, selon le moyen, qu'aucune des parties, à qui il appartenait de fixer les termes du litige, n'avait demandé à la cour d'appel de condamner M. Z..., ès qualités, à payer la somme de 25 000 francs à M. Y... ; qu'en prononçant cette condamnation, la cour d'appel a violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu qu'il résulte des conclusions récapitulatives déposées par M. Y... le 20 mai 1999 que ce dernier a sollicité la condamnation de M. Z..., en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan, à lui payer une somme de 50 000 francs en application de l'article 2033 du Code civil ; que le moyen manque en fait ; Mais sur le second moyen Vu l'article 40 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, devenu l'article du Code de commerce ; Attendu que la créance de la caution qui a payé la dette et qui agit contre son cofidéjusseur sur le fondement de l'article 2033 du Code civil, prend naissance à la date de l'engagement de caution; Attendu que pour condamner M. Z..., commissaire à l'exécution du plan de M. X..., décédé, à payer 25 000 francs à M. Y..., l'arrêt retient que s'agissant de rapports entre deux cautions, et non entre une caution et le débiteur principal, M. Y... ne disposait d'aucune action avant d'avoir payé, ce par application de l'article 2033 du Code civil, que l'origine de sa créance est, dès lors, postérieure à l'ouverture de la procédure collective de M. X..., de telle sorte que cette créance n'était pas soumise à l'obligation de déclaration ; Attendu qu'en statuant ainsi, après avoir relevé que l'engagement de caution de M. Y... avait été souscrit avant l'ouverture du redressement judiciaire de M. X..., la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations ; PAR CES MOTIFS CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 octobre 2001, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Colmar ; 2. Les créances nées postérieurement au jugement d’ouverture La loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 a étendu le champ d’application du principe d’interdiction des paiements en incluant dans son giron les créances qui n’entrent pas dans la catégorie des créances dites privilégiées visées à l’article L. 622-17 du code de commerce. L’article L. 622-17 les définit comme les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation, ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période. » Deux enseignements peuvent immédiatement être tirés de cette disposition D’une part, le principe d’interdiction des paiements ne s’applique pas seulement aux créances nées antérieurement au jugement d’ouverture, il est également susceptible de s’appliquer aux créances postérieures. D’autre part, pour être applicable à une créance née postérieurement au jugement d’ouverture, ladite créance ne doit pas être considérée comme privilégiée au sens de l’article L. 622-17 du Code de commerce Aussi, afin d’apprécier l’étendue du champ d’application du principe d’interdiction des paiements, convient-il de déterminer ce que l’on doit entendre par créance privilégiée. Il ressort de la définition posée à l’article L. 622-17 du Code de commerce qu’une créance privilégiée répond à trois critères cumulatifs qui tiennent D’abord, à la date de naissance de la créance Ensuite, à la régularité de la créance Enfin, à l’utilité de la créance a L’exigence de postériorité de la créance au jugement d’ouverture Pour être qualifiée de privilégiée, la créance doit nécessairement être née postérieurement au jugement d’ouverture. Dans ces conditions, la détermination de la date de naissance de la créance présentera un intérêt majeur. Dès lors que la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture, elle est imperméable à la qualification de créance privilégiée. Afin de déterminer si une créance est postérieure, il conviendra alors de raisonner dans les mêmes termes que pour les créances antérieures. b L’exigence de régularité de la créance L’article L. 622-17, I du Code de commerce vise les créances nées régulièrement après l’ouverture de la procédure. Que doit-on entendre par l’expression nées régulièrement » ? Le législateur a entendu viser ici les créances nées conformément aux règles de répartition des pouvoirs entre les différents organes de la procédure. Pour mémoire, selon la nature de la procédure dont fait l’objet le débiteur, l’administrateur, lorsqu’il est désigné, sera investi d’un certain nombre de pouvoirs, qu’il exercera, parfois, à titre exclusif. En matière de procédure de sauvegarde, l’article L. 622-1 du Code de commerce prévoit par exemple que si l’administration de l’entreprise est assurée par son dirigeant […] lorsque le tribunal désigne un ou plusieurs administrateurs, il les charge ensemble ou séparément de surveiller le débiteur dans sa gestion ou de l’assister pour tous les actes de gestion ou pour certains d’entre eux. » Lorsqu’il s’agit d’une procédure de liquidation judiciaire, le débiteur sera complètement dessaisi de son pouvoir de gestion de l’entreprise à la faveur de l’administrateur art. L. 641-9 C. com. Ainsi, la créance régulière est celle qui résulte d’un acte accompli en vertu d’un pouvoir dont était valablement investi son auteur. A contrario, une créance sera jugée irrégulière en cas de dépassement de pouvoir par le débiteur ou l’administrateur. Pour apprécier la régularité d’une créance il faut alors distinguer selon que la créance est d’origine contractuelle ou délictuelle ==> Les créances contractuelles Pour les créances nées de la conclusion d’un contrat La créance naît régulièrement si le contrat a été conclu par un organe qui était investi du pouvoir d’accomplir l’acte. Pour les actes de gestion courante, le débiteur dispose de ce pouvoir en matière de procédure de sauvegarde et de redressement judiciaire. Pour les créances nées de l’exécution d’un contrat en cours Lorsqu’une décision de continuation a été prise La créance ne peut naître régulièrement qu’à la condition que le contrat ait été poursuivi en vertu d’une décision prise par la personne habilitée Il s’agira soit de l’administrateur lorsqu’il est désigné soit du débiteur après avis conforme du mandataire En matière de liquidation judiciaire, seul le liquidateur est investi de ce pouvoir. Lorsqu’aucune décision de continuation n’a été prise Lorsque la créance trouve son origine dans l’exécution d’un contrat en cours pour lequel aucune décision de continuation n’a été prise, la jurisprudence considère classiquement que cette absence de décision n’entache pas la régularité de la créance. Il est, par ailleurs, indifférent que la décision prise ultérieurement soit favorable ou non à une continuation du contrat en cours V. en ce sens com. 12 juill. 1994 Cas particulier de la créance de salaire Si, en principe, l’irrégularité de la créance s’apprécie au regard du dépassement de pouvoir du débiteur ou de l’administrateur, il est un cas où cette règle est écartée Dans un arrêt du 13 juillet 2010, la Cour de cassation a, en effet, estimé que quand bien même une créance de salaire serait née irrégulièrement dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire, elle pouvait, malgré tout, bénéficier du régime des créances privilégiées. Cass. soc. 13 juill. 2010 Sur le moyen unique Vu l'article L. 621-32 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, alors applicable ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, bien que faisant l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire, M. X... a continué d'exercer son activité et d'employer M. Y... qu'il avait engagé en qualité de manoeuvre avant l'ouverture de la procédure ; qu'ayant appris l'existence de la procédure collective, le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement des indemnités de rupture et d'un rappel de salaires ; Attendu pour rejeter cette demande, l'arrêt, qui prononce la résiliation du contrat de travail, retient que les créances dont M. Y... poursuit le paiement, nées de la poursuite d'activité de M. X... après sa liquidation judiciaire, ou de la résiliation du contrat postérieurement à la liquidation judiciaire, ne sont pas nées régulièrement après le jugement d'ouverture au sens de l'ancien article L. 621-32 du code de commerce, qu'elles se trouvent par conséquent hors procédure et que leur montant ne peut pas être fixé dans le cadre de la procédure collective ; Qu'en statuant ainsi alors d'une part qu'en cas de liquidation judiciaire de l'employeur, le contrat de travail du salarié se poursuit de plein droit tant que le liquidateur ne l'a pas rompu, et que, sauf en cas de fraude, est opposable à la procédure collective la créance du salarié née de la poursuite illicite de l'activité, sans que puissent lui être opposés l'usage irrégulier de ses pouvoirs par le débiteur et la méconnaissance de son dessaisissement, et alors, d'autre part, que l'article L. 621-32 du code de commerce, alors applicable, ne concernait que les modalités de paiement des créances et non les conditions de leur admission au passif salarial, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 octobre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Faits Une société fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire Alors que la procédure de liquidation est engagée, l’entreprise continue d’employer un salarié alors qu’aucune décision en ce sens n’ayant été prise par le liquidateur Demande Après avoir eu connaissance de la procédure de liquidation, le salarié saisit la juridiction prud’homale aux fins d’obtenir le paiement d’une indemnité de rupture de son contrat de travail et un rappel de salaire. Procédure Par un arrêt du 10 octobre 2007 la Cour d’appel de Montpellier déboute le salarié de sa demande Les juges du fond estiment que la créance invoquée par le salarié est née irrégulièrement, de sorte qu’il ne saurait se prévaloir du privilège consenti aux créanciers postérieurs Pour la Cour d’appel, il s’agit donc d’une créance hors procédure, de sorte que le salarié ne peut, ni déclarer sa créance, ni en demander le paiement à l’échéance. Solution Par un arrêt du 13 juillet 2010, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel au visa de l’article L. 621-32 du Code de commerce La chambre sociale considère D’une part, qu’ en cas de liquidation judiciaire de l’employeur, le contrat de travail du salarié se poursuit de plein droit tant que le liquidateur ne l’a pas rompu, et que, sauf en cas de fraude, est opposable à la procédure collective la créance du salarié née de la poursuite illicite de l’activité, sans que puissent lui être opposés l’usage irrégulier de ses pouvoirs par le débiteur et la méconnaissance de son dessaisissement» D’autre part, que l’article L. 621-32 du code de commerce, alors applicable, ne concernait que les modalités de paiement des créances et non les conditions de leur admission au passif salarial» Autrement dit, pour la haute juridiction, le salarié était parfaitement fondé à réclamer le paiement à échéance de sa créance. Elle justifie sa solution en avançant deux arguments Premier argument En cas de liquidation judiciaire, le contrat de travail du salarié se poursuivrait de plein droit L’article L. 622-17, VI prévoit en ce sens que les contrats de travail échappent au pouvoir discrétionnaire de l’administrateur concernant la poursuite ou non des contrats en cours. Second argument La créance du salarié, même irrégulière, est opposable à la procédure collective car D’une part, la violation en l’espèce des règles du dessaisissement du débiteur fautif n’est pas imputable au salarié D’autre part, la créance invoquée par le salarié serait parfaitement régulière au regard de l’article L. 621-32 du Code de commerce applicable à la procédure de liquidation judiciaire puisque le contrat de travail n’a pas été rompu par le liquidateur. Analyse De toute évidence, la Cour de cassation se livre ici à une interprétation audacieuse de l’article L. 621-32. En l’espèce, il y avait clairement un dépassement de pouvoir de la part du débiteur Techniquement, la créance était donc bien irrégulière. Aussi, en affirmant que la violation des règles de dessaisissement par le débiteur n’était pas imputable au salarié, la Cour de cassation ajouter une condition au texte. L’article L. 621-32 ne prévoit nulle part qu’une créance peut être considérée comme régulière si le dépassement de pouvoir du débiteur ou de l’administrateur n’est pas imputable au créancier. Lorsque, en outre, la chambre sociale ajoute que l’article L. 621-32 du Code ne concerne que les modalités de paiement des créances et non les conditions de leur admission, cette affirmation est, là encore, très critiquable. Lorsque, en effet, cette disposition énonce qu’une créance doit être née régulièrement pour être opposable à la procédure et bénéficier d’un privilège de traitement, que fait-elle sinon poser une condition d’admission des créances ? Ce ne sont pas des modalités de paiement dont il était question dans l’arrêt en l’espèce, mais bien de déterminer le bien-fondé du paiement d’une créance née postérieurement au jugement d’ouverture. ==> Les créances extracontractuelles Dans la mesure où, par définition, les créances délictuelles et quasi-délictuelles naissent de faits illicites, elles ne devraient, en toute logique, jamais pouvoir être considérées comme nées régulièrement. Animée par un souci de protection du créancier et, plus encore, d’indemnisation des victimes de dommages causés par le débiteur, la jurisprudence a admis que ces créances puissent être admises au rang des créances privilégiées. Dans un arrêt remarqué du 13 octobre 1998, la Cour de cassation a que la nature délictuelle d’une créance ne faisait pas obstacle à ce qu’elle puisse être née régulièrement après le jugement d’ouverture de la procédure collective, c’est-à-dire conformément aux règles gouvernant les pouvoirs du débiteur ou, le cas échéant, de l’administrateur ». Cass. com. 13 oct. 1998 Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche Attendu, selon l'arrêt déféré, que M. Michel Z... a été assigné, le 6 mai 1992, en contrefaçon et paiement de dommages-intérêts par M. Edouard Z... ; que sur l'assignation en intervention forcée délivrée à M. X..., liquidateur judiciaire de M. Michel Z... désigné par un jugement du 22 mai 1986, la cour d'appel a dit que la condamnation en paiement de dommages-intérêts portée contre M. Michel Z..., l'est contre M. Y..., son liquidateur judiciaire ; Sur la fin de non-recevoir relevée par la défense sans intérêt ; Et sur le moyen Vu l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 ; Attendu que pour statuer comme il a fait, l'arrêt retient que la créance délictuelle de M. Edouard Z... à l'encontre de M. Michel Z... est née postérieurement au jugement d'ouverture et entre ainsi dans les prévisions de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 de sorte que M. Michel Z... étant dessaisi de ses biens par l'effet du jugement de liquidation judiciaire, la condamnation devra être prononcée contre M. Y..., ès qualités ; Attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la créance était née régulièrement après le jugement d'ouverture de la procédure collective, c'est-à-dire conformément aux règles gouvernant les pouvoirs du débiteur ou, le cas échéant, de l'administrateur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que la condamnation pécuniaire portée par le jugement contre M. Michel Z... l'est contre M. Y..., liquidateur judiciaire de ce dernier, et en ce qu'il a condamné M. Michel Z... sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, l'arrêt rendu le 29 septembre 1995, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers. c L’exigence d’utilité de la créance Pour être qualifié de créance privilégiée, l’article L. 622-17, I du Code de commerce exige que la créance soit née pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation, ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période ». Cette exigence a été introduite par la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, complétée ensuite par l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008. L’objectif poursuivi par le législateur était de réduire le nombre des créances susceptibles de faire l’objet d’un paiement à échéance, les critères de postériorité et de régularité ayant été jugés insuffisamment sélectifs. Cette restriction a notamment été suggérée par la Cour de cassation en 2002 dans son rapport annuel. Selon elle, la priorité conférée à l’ensemble des créances postérieures au jugement d’ouverture était de nature à rendre plus difficile le redressement de l’entreprise si trop de créanciers peuvent en profiter. Il paraît excessif que la créance fasse ainsi l’objet d’un paiement prioritaire du seul fait qu’elle est née après le jugement d’ouverture ; il serait plus favorable au redressement des entreprises que seules les créances nécessaires à la poursuite de l’activité après le jugement d’ouverture bénéficient d’un tel traitement de faveur ». Fort de cette invitation à durcir les critères d’admission des créances privilégiées, le législateur en a créé un nouveau le critère d’utilité. Afin de déterminer ce que l’on doit entendre par ce nouveau critère il convient d’envisager d’abord la notion d’utilité après quoi nous aborderons l’appréciation de cette notion. Nous nous intéresserons, enfin, aux difficultés d’application qu’elle soulève. α La notion d’utilité de la créance Pour être considérée comme utile au sens de l’article L. 622-17, I la créance doit être née Soit pour les besoins de la procédure en tant que telle Soit pour les besoins de l’activité de l’entreprise ==> Les créances nées pour les besoins de la procédure L’article L. 622-17, I du Code de commerce vise ici Les créances nées pour les besoins du déroulement de la procédure Il s’agit essentiellement des frais de justice, des honoraires de l’administrateur, du mandataire, des avocats, des huissiers des commissaires-priseurs ou encore des frais d’expertise. Les créances nées pour les besoins de la période d’observation Il s’agit de tous les frais engagés par le débiteur nécessaires à la poursuite de l’activité de l’entreprise, notamment ceux engendrés par la continuation des contrats en cours. ==> Les créances nées pour les besoins de l’activité de l’entreprise En premier lieu, il peut être observé que cette seconde catégorie de créances privilégiées tend à prendre en compte les cas dans lesquels, par exemple, une commande aurait été passée par le débiteur, donnant lieu à une prestation, mais que le mandataire judiciaire ou l’administrateur ne considérerait pas comme correspondant aux besoins de la procédure ou de la période d’observation. Il n’y aurait là aucune justification à priver de telles créances d’un paiement prioritaire. D’où sa prise en compte par le législateur. En second lieu, avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008, l’article L. 622-17, I du Code de commerce prévoyait que, étaient éligibles au statut des créances privilégiées, les créances nées en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur, pour son activité professionnelle, pendant cette période, sont payées à leur échéance ». Cette disposition vise désormais les créances nées en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période, sont payées à leur échéance. » La précision pour son activité professionnelle » a ainsi été supprimée de la version initiale du texte. Cette suppression procède d’une volonté du législateur de ne pas limiter le bénéfice du privilège de priorité aux seules créances nées pour les pour besoins de l’activité professionnelles du débiteur. Des créances nées en contrepartie d’une prestation étrangère à son activité professionnelle pourraient, en conséquence, être qualifiées de créances privilégiées. Pour ce faire, elles n’en devront pas moins satisfaire à trois conditions cumulatives Une créance qui correspond à une prestation Par prestation, il faut entendre la fourniture d’un bien ou d’un service. Cette terminologie a été intégrée dans le Code civil par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, de sorte qu’elle ne soulève dès lors plus de difficulté Une créance née en contrepartie de la prestation La créance doit consister en la contrepartie d’une prestation fournie au débiteur. La fourniture de cette prestation doit avoir été utile Soit à la procédure Soit au maintien de l’activité de l’entreprise En revanche, il est indifférent que le contrat à l’origine de la créance n’ait fait l’objet d’aucune décision de continuation dès lors qu’elle est née régulièrement. Une créance née pendant la période d’observation La créance ne peut accéder au rang de créance privilégiée que si elle est née pendant la période d’observation Dès lors que la créance naît en dehors de cette période, quand bien même elle serait utile à la procédure où à la poursuite de l’activité, elle ne pourra pas bénéficier du privilège de priorité. C’est là une exigence formelle posée par le texte. β L’appréciation de l’utilité de la créance Une question a agité la doctrine l’utilité de la créance doit-elle être appréciée en considération de l’acte qui en est à l’origine, ou au regard du bénéfice que le débiteur en retire ? Les auteurs optent majoritairement pour la première option. Pour déterminer si créance utile pour la procédure ou pour le maintien de l’activité, il convient de se rapporter à son fait générateur. Seules les circonstances de sa naissance sont à même de renseigner le juge sur l’opportunité de la décision prise par le débiteur. Au fond, la question qui se pose est de savoir si l’acte d’où résulte la créance a été accompli dans l’intérêt de la procédure ou de l’entreprise. γ Les difficultés d’application du critère Les difficultés d’application du critère d’application du critère d’utilité concernent en particulier les créances fiscales et sociales. Peut-on considérer que de telles créances présentent une utilité pour la procédure dans la mesure où elles conduisent, par nature, à aggraver la situation du débiteur ? Dans un arrêt du 15 juin 2011, la Cour de cassation a admis qu’une créance dont se prévalait le RSI puisse bénéficier du statut de créance privilégiée. Cass. com. 15 juin 2011 Sur le moyen unique Vu l'article L. 622-17 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la caisse nationale du régime social des indépendants Participations extérieures la caisse a fait signifier à la société ARDDI la société le 6 octobre 2008 une contrainte datée du 12 août 2008, portant sur la contribution sociale de solidarité et des sociétés et la contribution additionnelle 2007 assises sur le chiffre d'affaires de l'année 2006 ; que la société, qui a été mise en redressement judiciaire le 20 octobre 2006, a fait opposition à cette contrainte le 7 octobre 2008 ; Attendu que pour annuler cette contrainte, l'arrêt retient que si la créance est bien une créance dont le fait générateur est intervenu postérieurement au jugement ouvrant la procédure collective, elle ne peut être considérée comme une créance née en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pour son activité professionnelle pendant cette période, ni comme une créance répondant aux besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, et qu'elle aurait dû faire l'objet d'une déclaration conformément à l'article L. 622-24, alinéa 5, du code de commerce ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la contribution sociale de solidarité et la contribution additionnelle constituent pour les sociétés assujetties une obligation légale prévue par les articles L. 651-1 et L. 245-13 du code de la sécurité sociale et que les créances en résultant, qui sont inhérentes à l'activité de la société, entrent dans les prévisions de l'article L. 622-17 du code de commerce pour l'activité poursuivie postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 avril 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes, autrement composée ; Faits Le RSI délivre une contrainte à une société en raison de cotisations sociales impayées en date du 6 octobre 2008 Depuis deux ans, la société faisait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire Demande Le débiteur revendique l’inopposabilité de la contrainte qui lui a été notifiée Procédure Par un arrêt du 6 avril 2010, la Cour d’appel de Nîmes accède à la requête du débiteur Les juges du fond estiment la créance dont est porteuse la contrainte est certes postérieure à l’ouverture de la procédure collective Toutefois, elle ne remplit pas les critères d’une créance prioritaire dans la mesure où D’une part, elle ne constitue pas la contrepartie d’une prestation fournie par le débiteur D’autre part, elle n’est pas née pour les besoins de la procédure collective La Cour d’appel en conclut que cette créance aurait dû faire l’objet d’une déclaration, ce qui n’a pas été fait. La créance du RSI serait donc éteinte Solution Par un arrêt du 15 juin 2011, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel La Cour de cassation considère que la contribution sociale de solidarité et la contribution additionnelle constituent pour les sociétés assujetties une obligation légale prévue par les articles L. 651-1 et L. 245-13 du code de la sécurité sociale et que les créances en résultant, qui sont inhérentes à l’activité de la société, entrent dans les prévisions de l’article L. 622-17 du code de commerce pour l’activité poursuivie postérieurement à l’ouverture de la procédure collective» Autrement dit, la créance dont se prévaut le RSI répondrait, en tous points, aux critères d’éligibilité du privilège de priorité Analyse La solution dégagée par la Cour de cassation est, en l’espèce, parfaitement conforme à la lettre et à l’esprit de la loi. Dans la mesure où le paiement des cotisations sociales est une obligation légale, il est absolument nécessaire que l’entreprise, quelle que soit sa situation, satisfasse à cette obligation à défaut de quoi elle s’expose à aggraver automatiquement son passif. Rien ne justifie, en conséquence, que la créance de RSI ne puisse pas être qualifiée de créance privilégiée. Ainsi, lorsqu’une créance résulte d’une obligation légale à laquelle est subordonné l’exercice de l’activité de l’entreprise, elle est parfaitement éligible au rang des créances privilégiées. B La condition tenant à l’auteur du paiement Pour mémoire, l’article L. 622-7, I dispose que le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture » Cette disposition ne précise pas si le principe d’interdiction des paiements s’applique uniquement au débiteur ou s’il est écarté lorsque la dette est éteinte du fait de l’intervention d’un tiers. Plusieurs situations peuvent se présenter ==> La saisie-attribution d’une créance à exécution successive Dans cette situation, le paiement de la dette du débiteur est effectué par un tiers-saisi vers lequel s’est tourné le créancier. La question qui alors se pose est de savoir si le tiers-saisi peut valablement se libérer entre les mains du créancier s’agissant des créances de loyers échus postérieurement au jugement d’ouverture, à la même que le principe d’interdiction des paiements semble y faire obstacle. Sur cette question, une divergence de position est née entre la chambre commerciale et la deuxième chambre civile, divergence à laquelle il a été mis un terme par la chambre mixte. La position de la chambre commerciale Dans un arrêt du 17 mai 2001, la chambre commerciale a admis qu’une saisie-attribution produisait un effet sur les créances de loyers échus postérieurement au jugement d’ouverture com., 17 mai 2001, La position de la deuxième chambre civile À l’inverse de la chambre commerciale, la deuxième chambre civile a considéré dans un arrêt du 8 mars 2001 que la saisie-attribution était privée d’efficacité pour les créances de loyers nées postérieurement au jugement d’ouverture 2e civ., 8 mars 2001. L’intervention de la chambre mixte Dans un arrêt du 22 novembre 2002, la Cour de cassation a estimé que le principe d’interdiction des paiements ne privait pas d’efficacité la saisie ainsi diligentée ch. Mixte, 22 nov. 2002. Faits Un créancier pratique une saisie-attribution entre les mains du locataire du débiteur saisi. Ce dernier est, par suite, placé en liquidation judiciaire, le jugement d’ouverture intervenant alors postérieurement à la saisie Le tiers saisi le locataire ayant réglé les loyers échus postérieurement au jugement d’ouverture entre les mains du créancier saisissant, le liquidateur saisit le juge des référés afin d’obtenir le remboursement de ces sommes et la mainlevée de la saisie. Demande Le liquidateur saisit le juge des référés afin d’obtenir D’une part, le remboursement des sommes perçues postérieurement à l’ouverture de la procédure de liquidation D’autre part, la mainlevée de la saisie-attribution. Procédure Alors que le juge des référés avait accueilli favorablement la demande du liquidateur, la cour d’appel de Versailles infirme la décision dans un arrêt du 19 février 1999 Les juges du fond estiment que l’effet attributif de la saisie-attribution est définitivement acquis avant l’ouverture de la procédure collective, de sorte que le créancier était fondé à continuer de percevoir les loyers de son débiteur après le prononcé du jugement d’ouverture. Solution Par un arrêt du 22 novembre 2002, la Chambre mixte de la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le liquidateur. Elle estime qu’il résulte des articles 13 et 43 de la loi du 9 juillet 1991 et des articles 69 et suivants du décret du 31 juillet 1992, que la saisie-attribution d’une créance à exécution successive, pratiquée à l’encontre de son titulaire avant la survenance d’un jugement portant ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaires de celui-ci, poursuit ses effets sur les sommes échues en vertu de cette créance, après ledit jugement» Autrement dit, quand bien même l’exécution de la créance se poursuivait postérieurement au jugement d’ouverture, dans la mesure où elle a fait l’objet d’une saisie-attribution antérieurement au jugement, elle n’est pas soumise au régime juridique des créances antérieures. Pour la chambre mixte la saisie-attribution d’une créance à exécution successive poursuit ses effets sur les sommes échues en vertu de cette créance, après ledit jugement». Analyse Deux logiques s’affrontaient dans l’arrêt en l’espèce la logique à laquelle répond le droit des entreprises en difficulté et celle qui sous-tend le droit des voies d’exécution L’ouverture d’une procédure collective n’est pas neutre elle poursuit comme objectif la sauvegarde de l’entreprise en difficulté, le maintien de l’activité et de l’emploi ainsi que l’apurement du passif. À l’évidence, la poursuite des effets de la saisie-attribution sur les échéances postérieures au jugement d’ouverture ne favorise guère ce triple objectif. La solution adoptée par la Cour de cassation contrevient, en outre, au principe d’égalité des créanciers, qui n’admet que des dérogations partielles à la faveur des celles créanciers privilégiés. Tel n’était pas le cas en l’espèce, le créancier saisissant n’était pas un créancier susceptible de se prévaloir du bénéfice du paiement à l’échéance. Aussi, pour certains auteurs, les principes qui régissent la naissance des créances à exécution successive ne sauraient être placés sur le même plan qu’une règle spécifique au droit des entreprises en difficulté. L’article L. 622-7, I du Code de commerce ne vise pas à contribuer à la théorie de la formation des créances, mais seulement à préserver l’actif du débiteur. Malgré les critiques, la chambre mixte s’est malgré tout ralliée à la position de la deuxième chambre civile, considérant que la saisie-attribution diligentée antérieurement au jugement d’ouverture produisait bien un effet sur les créances de loyers échus postérieurement audit jugement. Cass. ch. Mixte 22 nov. 2002 Sur le moyen unique Attendu, selon l'arrêt attaqué Versailles, 19 février 1999, que la Banque La Hénin, aux droits de laquelle vient la société Chauray Contrôle, a fait pratiquer à l'encontre de la société Tiar la société une saisie-attribution entre les mains des locataires de cette société, sur des loyers à échoir ; qu'après la mise en liquidation judiciaire de la société, Mme X..., agissant en qualité de liquidateur, a saisi un juge des référés pour obtenir le remboursement des loyers échus postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, ainsi que la mainlevée de la saisie-attribution ; Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes, alors, selon le moyen, qu'aux termes de l'article 33 de la loi du 25 janvier 1985, une créance de loyers échus postérieurement au prononcé du redressement judiciaire est soumise aux règles de cette procédure, ce dont il résulte qu'en raison de l'indisponibilité dont elle se trouve frappée dans le patrimoine du débiteur, cette créance échappe à l'effet attributif opéré par la saisie-attribution limité aux seules sommes échues avant le jugement d'ouverture de la procédure collective ; qu'en considérant néanmoins que le tiers saisi était tenu de payer les loyers échus postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective au créancier qui a pratiqué une saisie-attribution de la créance de loyers avant le jugement d'ouverture, la cour d'appel a violé l'article 33 de la loi du 25 janvier 1985 ; Mais attendu qu'il résulte des articles 13 et 43 de la loi du 9 juillet 1991 et des articles 69 et suivants du décret du 31 juillet 1992, que la saisie-attribution d'une créance à exécution successive, pratiquée à l'encontre de son titulaire avant la survenance d'un jugement portant ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaires de celui-ci, poursuit ses effets sur les sommes échues en vertu de cette créance, après ledit jugement ; que, dès lors, la cour d'appel, qui a retenu que la saisie avait définitivement produit son effet attributif avant le jugement prononçant la mise en liquidation judiciaire de la société, a décidé, à bon droit, qu'il n'y avait pas lieu d'en ordonner la mainlevée et a rejeté la demande de remboursement des loyers ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS REJETTE le pourvoi ; ==> La délégation portant sur une créance à exécution successive Cette situation correspond à l’hypothèse où dans le cadre d’une délégation Dans un premier temps, le délégant consent une délégation au délégateur dont il est débiteur avant qu’il ne fasse l’objet d’une procédure collective Dans un second temps, le délégué se libère entre les mains du délégataire postérieurement au jugement d’ouverture. La question qui immédiatement se pose est de savoir si le paiement effectué par le délégué entre les mains du délégataire ne contreviendrait pas au principe d’interdiction des paiements, dans la mesure où la délégation a pour effet d’éteindre la dette du délégant-débiteur. Cette question s’est notamment posée dans un arrêt rendu par la Cour de cassation le 30 mars 2005. Cass. com. 30 mars 2005 Sur le moyen unique, pris en sa première branche Vu l'article L. 621-24 du Code de commerce ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par acte du 24 octobre 1997, la société Mirabeau a confié à la société Colas Midi Méditerranée la société Colas la construction d'un ensemble immobilier destiné à être donné en location à la société SGS Thomson Microelectronics la société Thomson suivant un bail commercial conclu le 30 avril 1997 ; qu'en règlement de sa dette correspondant aux travaux, la société Mirabeau a consenti à la société Colas une délégation des loyers dus par la société Thomson ; que la société Mirabeau a été mise en redressement judiciaire le 16 septembre 1999, M. X... étant désigné en qualité d'administrateur ; que la société Colas a assigné la société Thomson et M. X..., ès qualités, en paiement des sommes dues au titre de la délégation de loyers ; Attendu que pour décider que la société Colas n'était pas fondée à demander le paiement des loyers devenus exigibles postérieurement à l'ouverture de la procédure collective de la société Mirabeau et la condamner, en conséquence, à reverser à cette dernière société les sommes reçues au titre de l'exécution provisoire du jugement, ordonner à M. Y..., séquestre, de remettre à la société Mirabeau toutes les sommes reçues de la société Thomson au titre de la délégation de loyers et ordonner à cette dernière société de payer à la société Mirabeau les sommes dues en exécution du contrat de bail, l'arrêt retient que, par l'effet du jugement déclaratif, aucune partie de l'actif ne peut être distraite au profit d'un créancier particulier, que la délégation imparfaite des loyers dus par la société Thomson ayant laissé subsister la créance de la société Mirabeau, délégante, dans son patrimoine, l'ouverture de la procédure collective fait obstacle aux droits du délégataire sur les créances nées de la poursuite d'un contrat à exécution successive postérieurement à ce jugement, cette règle étant applicable pendant la période d'observation comme après l'adoption d'un plan de continuation ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que les dispositions de l'article L. 621-24 du Code de commerce ne s'appliquent qu'aux paiements faits par le débiteur et non par un tiers, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du moyen CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions condamnant la société Colas à payer à la société Mirabeau la somme de 682 729,68 euros reçue de M. Y... au titre de l'exécution provisoire, ordonnant à M. Y..., ès qualités, de remettre à la société Mirabeau toutes sommes reçues de la société Thomson au titre de la délégation de loyers et ordonnant à la société Thomson de payer à la société Mirabeau les sommes dues en exécution du contrat de bail, et ce pour la durée du plan, l'arrêt rendu le 11 mars 2003, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Faits Par acte du 24 octobre 1997, la société Mirabeau a confié à la société Colas Midi Méditerranée la société Colas la construction d’un ensemble immobilier destiné à être donné en location à la société SGS Thomson Microelectronics la société Thomson suivant un bail commercial conclu le 30 avril 1997 En règlement de sa dette correspondant aux travaux, la société Mirabeau a consenti à la société Colas une délégation des loyers dus par la société Thomson La société Mirabeau a été mise en redressement judiciaire le 16 septembre 1999 Demande la société Colas assigne la société Thomson et l’administrateur, ès qualités, en paiement des sommes dues au titre de la délégation de loyers Procédure Par un arrêt du 11 mars 2003, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, déboule le délégué de sa demande en paiement des loyers devenus exigibles postérieurement au jugement d’ouverture. Aussi, le condamne-t-elle, de surcroît, à reverser au délégant toutes les sommes reçues du délégataire au titre de la délégation de loyers Les juges du fond justifient leur décision en avançant que par l’effet du jugement d’ouverture, aucune partie de l’actif ne peut être distraite au profit d’un créancier particulier Or la délégation imparfaite des loyers dus par le délégataire ayant laissé subsister la créance du débiteur délégant dans son patrimoine, l’ouverture de la procédure collective fait obstacle aux droits du délégataire sur les créances nées de la poursuite d’un contrat à exécution successive postérieurement à ce jugement, cette règle étant applicable pendant la période d’observation comme après l’adoption d’un plan de continuation. Solution Par un arrêt du 30 mars 2005, la Cour de cassation censure la décision prise par la Cour d’appel. Elle considère que les dispositions de l’article L. 621-24 du Code de commerce ne s’appliquent qu’aux paiements faits par le débiteur et non par un tiers » Le principe d’interdiction des paiements n’est de la sorte applicable qu’aux seuls débiteurs. Lorsque, dès lors, c’est un tiers qui procède à un paiement qui a pour effet d’éteindre la dette du débiteur, il échappe à la prohibition instituée à l’article L. 622-7, I du code de commerce Le principe posé par cet arrêt revêt manifestement une portée générale. Son application ne se limite donc pas au seul mécanisme de la délégation. ==> La cession de créances professionnelles Cette hypothèse correspond à la situation où, dans le cadre d’une cession de créances Dans un premier temps le cédant cède sa créance avant qu’il ne fasse l’objet d’une procédure collective Dans un second temps le débiteur-cédé se libère postérieurement au jugement d’ouverture entre les mains du cessionnaire. Dans cette configuration le débiteur-cédé endosse manifestement la qualité de tiers à la procédure collection. La question qui alors se pose est de savoir si, lorsque le débiteur cédé se libère entre les mains du cessionnaire, cette opération ne contrevient pas au principe d’interdiction des paiements dans la mesure où cela a pour effet d’éteindre la dette du cédant envers le cessionnaire. Sur cette question, la position de la jurisprudence a radicalement évolué. Première étape Dans un arrêt du 26 avril 2000, la Cour de cassation a d’abord estimé que l’ouverture d’une procédure collective empêchait que le débiteur cédé se libère entre les mains du cessionnaire, quand bien même la cession de créances était intervenue antérieurement au jugement d’ouverture. La chambre commerciale a considéré en ce sens que le jugement d’ouverture de la procédure collective à l’égard du cédant fait obstacle aux droits de la banque cessionnaire sur les créances nées de la poursuite d’un contrat à exécution successive postérieurement à ce jugement» Cass. com. 26 avr. 2000 Statuant tant sur le pourvoi incident relevé par la société Socpresse que sur le pourvoi principal formé par la Westpac Banking Corporation ; Attendu, selon l'arrêt attaqué Nouméa, 22 août 1996, que, par contrat souscrit le 23 octobre 1986, la société Socpresse a engagé M. X... pour exercer les fonctions de conseiller aux affaires Pacifique Sud, du 1er janvier 1987 au 31 décembre 1991 ; que, par un premier bordereau de cession de créances professionnelles du 28 juin 1988, M. X... a cédé ses créances correspondant aux rémunérations dues en vertu de ce contrat, à échéance du 31 décembre 1988 et du 31 mars 1989, à la Banque Indosuez, aux droits de laquelle se trouve la Westpac Banking Corporation la banque ; que, par un second acte du 17 décembre 1988, M. X... a cédé les créances se rapportant aux autres rémunérations prévues par ce contrat à la banque qui a notifié les cessions de créances à la société Socpresse, débiteur cédé ; que M. X... a été mis en liquidation judiciaire le 20 décembre 1989 ; que la société Socpresse a payé les créances cédées par le premier acte mais a refusé le paiement des créances cédées par le second ; qu'elle a été assignée par la banque en paiement de ces dernières créances ; Sur le moyen unique du pourvoi principal Attendu que la banque fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré irrecevable sa demande relative au paiement des créances échues postérieurement au jugement de liquidation judiciaire, alors, selon le pourvoi, que la cession de créance profesionnelle future, consentie en période suspecte est valable et le débiteur cédé ne peut opposer au cessionnaire l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du cédant pour refuser de payer les créances aux échéances ; qu'en considérant que la mise en liquidation judiciaire de M. X... a mis un terme aux droits de la banque pour toutes les créances postérieures au jugement, la cour d'appel a violé les articles 1 et 4 de la loi du 2 janvier 1981 et 107 et 152 de la loi du 25 janvier 1985 ; Mais attendu que c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que le jugement d'ouverture de la procédure collective à l'égard du cédant fait obstacle aux droits de la banque cessionnaire sur les créances nées de la poursuite d'un contrat à exécution successive postérieurement à ce jugement ; que le moyen n'est pas fondé ; Deuxième étape Dans un arrêt du 7 décembre 2004 la Cour de cassation a abandonné sa position antérieure en considérant que l’ouverture d’une procédure collective ne faisait pas obstacle à ce que le débiteur cédé se libère entre les mains du cessionnaire. Elle a ainsi considéré que même si son exigibilité n’est pas encore déterminée, la créance peut être cédée et que, sortie du patrimoine du cédant, son paiement n’est pas affecté par l’ouverture de la procédure collective de ce dernier postérieurement à cette date» Cass. com. 7 déc. 2004 Statuant tant sur le pourvoi principal présenté par la CRCAM d'Aquitaine que sur le pourvoi incident présenté par la société Labat-Merle la société Labat ; Attendu, selon l'arrêt déféré, rendu sur renvoi après cassation chambre commerciale, financière et économique, 10 octobre 2000, pourvoi n° P que, par acte du 27 janvier 1992, la société Euroméca a cédé à la CRCAM d'Aquitaine la Caisse, selon les modalités de la loi du 2 janvier 1981 codifiée sous les articles L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier, la créance qu'elle détenait sur la société Labat au titre d'une commande que celle-ci lui avait passée ; que la société Labat n'a pas accepté cette cession, dont elle avait reçu notification, et a réglé le solde de la facture à la société Euroméca, en règlement judiciaire depuis le 19 février 1992 ; que la Caisse a fait assigner la société Labat en paiement ; Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa première branche Vu les articles L. 313-23, L. 313-24 et L. 313-27 du Code monétaire et financier ; Attendu qu'il résulte de ces textes que, même si son exigibilité n'est pas encore déterminée, la créance peut être cédée et que, sortie du patrimoine du cédant, son paiement n'est pas affecté par l'ouverture de la procédure collective de ce dernier postérieurement à cette date ; Attendu que pour rejeter la demande de la Caisse en paiement de la créance par la société Labat, débiteur cédé, l'arrêt retient que la créance cédée est née de la livraison et même de la fabrication postérieure au jugement d'ouverture du redressement judiciaire de la société Euroméca, entreprise cédante, et que ce jugement fait obstacle aux droits de la Caisse sur les créances nées de l'exécution du contrat au cours de la période d'observation et exigibles au jugement d'ouverture ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que, la cession prenant effet entre les parties et devenant opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau, la cour d'appel, qui a relevé que la cession avait pris effet entre la société Euoméca et la Caisse avant l'ouverture de la procédure collective, ce dont il résulte que le paiement que la société Labat ne contestait pas devoir, et qu'elle avait effectué après avoir reçu notification de la cession, n'était pas libératoire, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les textes susvisés ; Et sur le pourvoi incident Attendu que ce pourvoi se trouve privé d'objet par la cassation consécutive au pourvoi principal ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 1er octobre 2002, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ; II La sanction du principe d’interdiction des paiements Plusieurs sanctions sont applicables en cas de violation du principe d’interdiction des paiements L’annulation du paiement Principe Aux termes de l’article L. 622-7, III tout acte ou tout paiement passé en violation des dispositions du présent article est annulé» Les sommes payées par le débiteur sont de la sorte réintégrées dans son patrimoine V. en ce sens com. 3 oct. 2000 Titularité de l’action Tout intéressé Le ministère public Délai de prescription Trois ans Point de départ de la prescription À compter de la date de réalisation du paiement Faillite personnelle L’article L. 653-5, 4° du Code de commerce prévoit que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne qui a payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers». Cette sanction n’est applicable que dans le cas où le débiteur fait l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Elle n’est pas encourue en cas de procédure de sauvegarde. Sanction pénale Aux termes de l’article L. 654-8, 1° du Code de commerce est passible d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 30 000 euros le fait […] pour toute personne mentionnée à l’article L. 654-1, de passer un acte ou d’effectuer un paiement en violation des dispositions de l’article L. 622-7» Ainsi, la violation du principe d’interdiction des paiements est-elle pénalement sanctionnée ce qui témoigne de l’importance que le législateur confère à l’objectif de maintien de l’égalité entre les créanciers et de préservation dans le patrimoine du débiteur des biens essentiels à la poursuite de son activité. III Les exceptions au principe d’interdiction des paiements Le principe d’interdiction des paiements instituée à l’article L. 622-7, I du Code de commerce souffre de plusieurs exceptions. A Le paiement par compensation de créances connexes ==> Notion La compensation est définie à l’article 1347 du Code civil comme l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes. » Cette modalité d’extinction des obligations suppose ainsi l’existence de deux créances réciproques. Le droit commun exige, outre, leur réciprocité que ces créances soient certaines dans leur principe, liquides dans leur montant et exigibles, soit dont le terme est échu. En ce que la compensation consiste, au fond, en un double paiement automatique, la question s’est rapidement posée de savoir si elle pouvait opérer entre deux créances dont l’une d’elles ne devenait certaine, liquide ou exigible qu’après le jugement d’ouverture. Dans cette hypothèse, le principe d’interdiction des paiements ne fait-il pas obstacle à la compensation ? Première étape l’admission jurisprudentielle du paiement par compensation Dans un arrêt du 19 mars 1991, la Cour de cassation a, pour la première fois, admis que la compensation puisse opérer entre deux créances dont l’une était née postérieurement au jugement d’ouverture com. 19 mars 1991. Avant cette décision, la jurisprudence était pour le moins fluctuante, la loi du 25 janvier 1985 étant silencieuse sur cette question. Deuxième étape consécration légale du paiement par compensation Il faut attendre la loi du 10 juin 1994 pour que le paiement par compensation soit admis au rang des exceptions au principe d’interdiction des paiements. L’article L. 622-7 du Code de commerce prévoit désormais que si le jugement d’ouverture emporte de plein droit interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture, cette règle est écartée en cas de paiement par compensation de créances connexes». Par exception, le paiement par compensation est donc admis lorsque ses conditions sont réunies postérieurement au jugement d’ouverture. ==> Conditions La question qui alors se pose est de savoir quelles sont les conditions d’application de cette exception au principe d’interdiction des paiements. Elles sont au nombre de trois Des créances certaines Cela signifie qu’elles ne doivent être pas être contestables Elles doivent être avérées dans leur principe Des créances réciproques Les personnes en présence doivent être simultanément et personnellement créancières et débitrices l’une de l’autre Des créances connexes D’abord, la jurisprudence a défini les créances connexes comme les créances issues de l’exécution ou de l’inexécution d’un même contrat V. en ce sens 1ère civ. 11 juill. 1958. Ensuite la Cour de cassation a également admis qu’une connexité puisse exister entre créances nées d’une convention cadre com. 19 avr. 2005 Enfin, la jurisprudence a encore étendu la notion de connexité en l’appliquant à des créances réciproques qui se rattachaient à plusieurs conventions constituant les éléments d’un ensemble contractuel unique servant de cadre général à ces relations» com. 9 mai 1995. Dans cette dernière hypothèse, c’est alors la notion d’opération économique qui fonde le mécanisme com. 19 mars 1991. Au total, il ressort de la jurisprudence que la Cour de cassation envisage la notion de connexité de manière assez souple. Il peut d’ailleurs être observé que la Cour de cassation n’exige pas que les créances soient liquides et exigibles pour que la compensation puisse opérer dans le cadre d’une procédure collective. Dans un arrêt du 28 septembre 2004, elle a affirmé en ce sens que la compensation fondée sur la connexité des créances n’exige pas la réunion des conditions de la compensation légale » Cass. com. 28 sept. 2004. ==> Efficacité La compensation ne pourra être efficace, soit emporter extinction de la créance, qu’à la condition que le créancier déclare ladite créance. Cette exigence est régulièrement rappelée par la Cour de cassation qui estime qu’en l’absence de déclaration, la compensation sera sans effet, de sorte que la créance sera inopposable à la procédure V. en ce sens Cass. com. 22 févr. 1994 ; Cass. com. 26 oct. 1999. B Le paiement des créances alimentaires L’article L. 622-7, I du Code de commerce exclut expressément les créances alimentaires du champ de l’interdiction des paiements des créances antérieures. Qui plus est, cette catégorie de créance échappe à l’exigence de déclaration. C Le paiement des créances salariales Aux termes de l’article L. 625-8 du Code de commerce nonobstant l’existence de toute autre créance, les créances que garantit le privilège établi aux articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail doivent, sur ordonnance du juge-commissaire, être payées dans les dix jours du prononcé du jugement ouvrant la procédure par le débiteur ou, lorsqu’il a une mission d’assistance, par l’administrateur, si le débiteur ou l’administrateur dispose des fonds nécessaires. » Les créances salariales visées par cette disposition doivent ainsi être payées immédiatement sur les fonds dont dispose l’entreprise. En cas de redressement ou de liquidation judiciaire, si le paiement s’avère impossible c’est à l’AGS qu’il reviendra de régler les salariés. Quant aux créances de salaire résultant d’une prestation de travail postérieure au jugement d’ouverture, elles devront être payées à l’échéance. D Le paiement des créances assises sur un, gage, un droit de rétention, une fiducie ou un crédit-bail L’article L. 622-7, II du Code de commerce prévoit que le juge-commissaire peut autoriser le débiteur à payer des créances antérieures au jugement, pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue ou encore pour obtenir le retour de biens et droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire, lorsque ce retrait ou ce retour est justifié par la poursuite de l’activité. Ce paiement peut en outre être autorisé pour lever l’option d’achat d’un contrat de crédit-bail, lorsque cette levée d’option est justifiée par la poursuite de l’activité. » Ainsi, afin, de mettre un terme à un gage, à un droit de rétention ou encore pour rapatrier le bien dans le patrimoine du débiteur en raison l’existence d’une fiducie ou d’un crédit-bail, ce dernier peut être autorisé par le juge-commissaire à régler une créance née antérieurement au jugement d’ouverture. Pour ce faire trois conditions doivent être réunies Première condition Le bien doit avoir fait l’objet alternativement soit d’un gage soit d’un droit de rétention soit d’une fiducie soit d’un crédit-bail Deuxième condition Le bien sur lequel porte la créance antérieure doit être utile à la poursuite de l’activité de l’entreprise. A défaut, le paiement de la créance antérieure ne présentera aucun intérêt. Troisième condition Le débiteur ou l’administrateur doivent obtenir l’autorisation du juge-commissaire E Le paiement des créances assises sur une clause de réserve de propriété Conformément à l’article L. 624-16 du Code de commerce, sur autorisation du juge-commissaire, il peut être fait échec à l’exercice du droit de revendication du vendeur qui bénéfice d’une réserve de propriété par le paiement du prix du bien. Cette disposition prévoit en ce sens, après avoir énoncé les conditions et les modalités de la revendication, que dans tous les cas, il n’y a pas lieu à revendication si, sur décision du juge-commissaire, le prix est payé immédiatement. » Cette règle constitue une dérogation au principe d’interdiction des paiements. Elle se justifie pour la nécessité de favoriser la poursuite de l’activité de l’entreprise. F Le paiement provisionnel de créances assises sur des sûretés Autre dérogation au principe d’interdiction des paiements, la possibilité de payer les créanciers titulaires d’une sûreté. Plus précisément, l’article L. 622-8 du Code de commerce prévoit que le juge-commissaire peut ordonner le paiement provisionnel de tout ou partie de leur créance aux créanciers titulaires de sûretés sur le bien » lorsque celui-ci est vendu au cours de la période d’observation. La sûreté peut ici consister tant, en un privilège spécial, qu’en un privilège général. Sont également visés l’hypothèque, le nantissement ou encore le gage. Depuis 2008, le déséquilibre significatif de l’article I, 2° du Code de commerce a connu un succès grandissant. Mais cette notion n’est plus aujourd’hui l’apanage du seul Code de commerce, l’article 1171 nouveau du Code civil – issu de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, entrée en vigueur depuis le 1er octobre dernier – sanctionne dans les contrats d’adhésion, toute clause créatrice d’un déséquilibre significatif. Le présent article a vocation à faire le point à date sur la jurisprudence récente rendue sur le fondement de l’article I, 2° du Code de commerce ainsi qu’à présenter le nouveau dispositif prévu à l’article 1171 nouveau du Code civil1. * * * I – FOCUS SUR LE DESEQUILIBRE SIGNIFICATIF DE L’ARTICLE I, 2° DU CODE DE COMMERCE L’article L. 442-6, I, 2° prévoit qu’ engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers », de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». La jurisprudence rendue depuis 8 ans sur le fondement du déséquilibre significatif du Code de commerce a été très abondante, comblant ainsi les lacunes du législateur, notamment l’absence de définition légale de la notion. Mais si la jurisprudence s’est avérée prolixe, elle montre également l’aspect répressif dual que revêt l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce. En effet, une distinction doit s’opérer dans l’analyse de la jurisprudence entre les décisions dans lesquelles le ministre de l’Économie est partie prenante à la procédure et celles où l’action est introduite à l’initiative des seuls opérateurs économiques. S’agissant du contentieux rendu à l’initiative du ministre de l’Économie, il est d’une redoutable efficacité et la très grande majorité des décisions rendues retient le déséquilibre significatif A. À ce contentieux d’envergure, s’oppose le contentieux dont l’initiative revient aux seuls opérateurs économiques et dans lequel le ministre de l’Économie s’abstient de toute intervention, le justifiable ne disposant ni de son appui ni de ses moyens d’action. Ce contentieux pèche par son incohérence et met en lumière des secteurs de la vie économique bien éloignés des préoccupations initiales du législateur. Ce contentieux est contrasté et les juges du fond rejettent de façon quasi-systématique le déséquilibre significatif B. A – Le contentieux à l’initiative du Ministre de l’économie L’article L. 442-6, III, du Code de commerce accorde au Ministre de l’économie des prérogatives importantes pour lutter contre des clauses et/ou des pratiques qu’il considérerait comme contraires à l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce. Les moyens d’action mis à sa disposition sont généraux et ont, par nature, vocation à s’appliquer dans des contentieux portant sur tous les secteurs de la vie économique tels que, bien évidemment, la grande distribution mais pas seulement [Pourtant, dans la grande majorité des cas, les moyens dont il dispose sont mobilisés uniquement à l’encontre de la grande distribution, notamment alimentaire]. Ainsi, le Ministre de l’économie a la possibilité d’introduire l’action devant la juridiction civile ou commerciale à l’occasion de laquelle il peut demander d’ordonner la cessation des pratiques litigieuses, faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites, demander la répétition de l’indu et des dommages et intérêts. En outre, il peut demander le prononcé d’une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 2 millions d’euros2, ce montant étant passé à 5 millions d’euros depuis l’adoption en lecture définitive par l’Assemblée Nationale du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dit Sapin II ». Pour l’année 2015, 10 décisions concernant le déséquilibre significatif ont été rendus dans des contentieux ayant pour origine une action du ministre de l’Économie. Pour l’année 2016 et à l’heure où le présent article est rédigé, une seule décision a été rendue par la Cour de cassation dans le cadre du contentieux du ministre de l’Économie. ➢ Que doit-on retenir de la jurisprudence récente rendue sur le fondement de l’article I, 2° du Code de commerce ? 1 Sur la notion de soumission du partenaire faible au contrat Pour qu’il y ait déséquilibre significatif au sens de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, il faut l’existence d’un nécessaire rapport de force. Le partenaire doit soumettre ou tenter de soumettre l’autre à des obligations qui sont significativement déséquilibrées dans les droits et obligations des parties. Cette notion a été identifiée par la Cour d’appel de Paris au fait d’imposer »3 ou tenter d’imposer ou encore de faire peser ou tenter de faire peser sur un partenaire commercial, du fait du déséquilibre du rapport de force existant entre les parties, des obligations injustifiées et non réciproques »4. Cette notion, qui caractérise l’élément moral du comportement sanctionné, ne s’identifie pas à une contrainte irrésistible et ne requiert pas nécessairement l’existence de pressions sur le partenaire faible. L’insertion d’une clause déséquilibrée dans un contrat d’adhésion peut caractériser la soumission, ainsi que l’a retenu la Cour de cassation dans son arrêt du 27 mai 2015 concernant le Galec Mais attendu qu’ayant constaté que les clauses litigieuses étaient insérées dans tous les contrats signés par les fournisseurs, lesquels ne disposaient pas du pouvoir réel de les négocier, et relevé que les fournisseurs, dont seuls 3 % étaient des grands groupes, ne pouvaient pas prendre le risque d’être déréférencés par le GALEC qui détenait, en 2009, 16,9 % des parts du marché de la distribution, la Cour d’appel, qui n’a pas procédé par affirmation générale, a pu en déduire que les fournisseurs avaient été soumis aux exigences du GALEC, caractérisant ainsi l’existence d’une soumission au sens de l’article L. 442-6 I 2° du Code de commerce »5. Plus récemment, dans un arrêt du 4 octobre 2016, la Cour de cassation a confirmé l’analyse de la Cour d’appel de Paris qui, par un arrêt du 1er octobre 2014, avait condamné les sociétés du groupe Carrefour à raison de certaines clauses contenues dans les contrats conclus avec les fournisseurs. À l’appui de son pourvoi, le groupe Carrefour reprochait, notamment, à la Cour d’appel d’avoir purement et simplement interdit, quelle que soit la personne du fournisseur, l’insertion de certaines clauses dans ses contrats, sans se livrer à une analyse concrète et globale des contrats en cause permettant d’évaluer les rapports de force en présence et, in fine, pour déduire l’existence ou non d’une tentative de soumission ou d’une soumission d’une partie à l’autre. L’enseigne prétendait que la Cour d’appel de Paris s’était fondée sur des considérations générales affranchies de tout examen casuistique concret et tirées de la structure du secteur de la distribution et de l’hétérogénéité des fournisseurs ». En outre, Carrefour estimait que certains fournisseurs n’étaient pas en position de faiblesse à son égard et qu’ils disposaient d’une possibilité effective de négocier. Or, en se dispensant de rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si certains fournisseurs ne pouvaient, par leur puissance économique, le nombre important de références de produits qu’ils proposent et, pour certaines d’entre elles, leur caractère incontournable, rendre impossible au distributeur d’envisager leur déréférencement, de telle sorte que le rapport de force avec ce dernier s’en trouvait, sinon inversé, à tout le moins équilibré, la Cour d’appel, qui a néanmoins fait interdiction au distributeur d’insérer certaines clauses dans les conditions générales d’approvisionnement et la convention de partenariat, le plaçant ainsi dans une situation de net désavantage, n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, ensemble le principe de la liberté contractuelle ». Carrefour estimait enfin que le déséquilibre significatif ne pouvait se déduire que de l’examen d’un contrat finalisé et conclu et non d’un contrat-type qui n’a pas nécessairement vocation à être signé en l’état. Rejetant les prétentions du groupe Carrefour, la Cour de cassation estime, d’une part, que l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce peut s’appliquer à un contrat-type proposé à des fournisseurs et, d’autre part, que les sociétés du groupe Carrefour, n’ayant pas allégué que certains des fournisseurs, à raison de leur puissance économique, du nombre important de références qu’ils proposaient ou de leur caractère incontournable, seraient parvenus à obtenir la suppression des clauses litigieuses dans le cadre de négociations, la Cour d’appel a en conséquence pu se référer à la structure du secteur de la distribution alimentaire en France pour caractériser l’existence d’une soumission ou d’une tentative de soumission au sens de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce6. Précisons toutefois que le fait de proposer à ses partenaires un contrat-type n’aboutit pas, ipso facto, à la caractérisation d’un acte positif de soumission qui pourrait aboutir à la démonstration d’un déséquilibre significatif. La Commission d’examen des pratiques commerciales CEPC a d’ailleurs indiqué que le fait de proposer des clauses pré-rédigées n’est pas interdit dès lors que celles-ci peuvent être modifiées à l’issue d’une réelle négociation entre les parties7. 2 Sur la méthode d’appréciation globale du déséquilibre significatif Le déséquilibre significatif doit faire l’objet d’une analyse globale et concrète du contrat. Par deux arrêts rendus le 3 mars 2015 dans les affaires Eurauchan8 et Provera9, la Cour de cassation a prôné une appréciation des clauses dans leur contexte, au regard de l’économie générale du contrat. Ainsi, dans l’affaire Eurauchan, la Cour de cassation a jugé qu’il [l’arrêt d’appel] retient enfin, après avoir rappelé qu’il appartient à la société Eurauchan de démontrer que la modification des autres clauses, à l’issue de la négociation invoquée, a permis de rééquilibrer le contrat, que celle-ci ne l’établit pas ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations souveraines, la Cour d’appel, qui n’a pas inversé la charge de la preuve et n’était pas tenue de répondre au moyen inopérant invoqué par la deuxième branche et qui a procédé a une appréciation concrète et globale des contrats en cause, a caractérisé le déséquilibre significatif auquel la société Eurauchan a soumis ses fournisseurs ». Il sera noté que dans l’affaire Provera, la Cour de cassation a également approuvé la Cour d’appel d’avoir tenu compte du contexte dans lequel le contrat était conclu ou proposé à la négociation et précisé qu’elle n’était pas tenue de rechercher les effets précis du déséquilibre significatif Mais attendu, en premier lieu, qu’ayant relevé l’existence d’un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, résultant de deux clauses litigieuses, qu’aucune autre stipulation ne permettait de corriger, et constaté qu’aucune suite n’était donnée aux réserves ou avenants proposés par les fournisseurs pour les modifier, la Cour d’appel, qui a procédé à une analyse globale et concrète du contrat et apprécié le contexte dans lequel il était conclu ou proposé à la négociation, et qui n’était pas tenue de rechercher les effets précis du déséquilibre significatif auquel la société Provera avait soumis ou tenté de soumettre ses partenaires, a satisfait aux exigences de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce ». Notons que dans les décisions précitées, la Cour de cassation approuve la méthodologie des juges du fond qui acceptent de vérifier le possible rééquilibrage du contrat par d’autres clauses. Mais dans ce cas, c’est à l’auteur du déséquilibre de prouver que le déséquilibre généré par une ou plusieurs clauses est rééquilibré au travers d’autres clauses du contrat. Au regard de cette méthode d’analyse, il est permis de dire qu’une clause qui créé un déséquilibre significatif dans un contrat peut parfaitement être licite dans un autre contrat si celui-ci comporte des stipulations permettant de procéder à un juste rééquilibrage. 3 Sur les obligations créatrices d’un déséquilibre significatif C’est l’absence de contrepartie ou la contrepartie disproportionnée ou l’absence de réciprocité des dispositions contestées qui constituent les critères décisifs en vue d’appréhender la notion de déséquilibre significatif et qui constituent une preuve du déséquilibre. Les décisions rendues par la Cour de cassation en 2015 et 2016 confirment l’analyse qui avait été retenu par les juges du fond. Ont, notamment, pu être jugées comme constitutives d’un déséquilibre significatif ou confirmées comme telles par la Cour de cassation les clauses suivantes • la clause de garantie de rotation de stock par laquelle un fournisseur s’engage à avoir une couverture de stock inférieure ou égale à ses délais de paiement et à reprendre les produits de faible rotation. Cette clause institue une contrainte pour le seul fournisseur dans la mesure où le distributeur [Bricorama] se garde bien de prévoir un paiement accéléré des produits dont la rotation est très rapide … ». En outre, la rotation du stock … n’est pas de la seule responsabilité du fournisseur mais également [du distributeur] ». Les termes de la clause sont déséquilibrés et sa nullité doit être prononcée10 ; • la clause de protection de stock et la clause de mévente des produits qui font supporter automatiquement l’intégralité de la charge du risque commercial diminution du prix, mévente sur le fournisseur alors qu’à la suite du contrat de vente de son produit au profit de Darty, le fournisseur ne maîtrise plus le devenir de celui-ci sur le marché »11 ; • l’intangibilité des conditions générales d’achat CGA d’un distributeur, leur systématisation et l’inversion de l’initiative de la négociation prévue par l’article L. 441-6 du Code de commerce qui doit, par principe, relever du fournisseur et non du distributeur12 ; • la clause imposant aux fournisseurs un délai de 30 jours pour le règlement des prestations de services de coopération commerciale à compter de la date d’envoi de la facture alors que le paiement des marchandises par le distributeur auprès de ces mêmes fournisseurs s’effectue dans des délais beaucoup plus longs 30, 45, 50 ou 60 jours et le fait que cette clause soit systématique, qu’il n’y ait aucune négociation à son sujet et qu’elle aboutisse à créer un véritable écart dans les délais de paiement entre les parties. En l’espèce, le distributeur le GALEC ne justifiait pas que d’autres clauses du contrat permettaient de rééquilibrer les obligations des parties. Dès lors, compte tenu de ces éléments, une telle distorsion entre le GALEC et ses fournisseurs résultant de la clause de délai de 30 jours imposée à ces derniers est constitutive d’un déséquilibre significatif13 ; • l’exclusion d’office de tout escompte pour le paiement anticipé des prestations de services et ristournes, imposée aux fournisseurs, alors même que certains contrats prévoient l’existence d’un escompte en faveur du distributeur et ce, sans réciprocité en faveur des fournisseurs14 ; • la clause par laquelle le distributeur est garanti par son fournisseur contre toute détérioration par les clients du magasin des produits faisant l’objet d’une promotion, opérant ainsi un véritable transfert des risques inhérents à la mise en vente de ces produits, dont le distributeur doit assumer la charge »15 ; • la clause permettant au distributeur de déréférencer son fournisseur unilatéralement, sans préavis ni indemnisation en raison d’une sous-performance du produit alors que celle-ci est directement liée aux conditions dans lesquelles le distributeur le présente à la vente16 ; • la clause permettant au distributeur de facturer ses prestations avant même leur réalisation quand ses achats sont payés de 30 à 60 jours après réception des marchandises, les délais impartis pour le règlement des marchandises du fournisseur étant négociables tandis que ceux impartis pour le paiement des prestations du distributeur restent intangibles17 ; • l’obligation faite par le distributeur à ses fournisseurs de lui verser des ristournes de fin d’année RFA calculées sans aucune contrepartie ou en contrepartie de la constatation d’un chiffre d’affaires sous-estimé18 ; • l’obligation à la charge des fournisseurs de verser au distributeur des acomptes mensuels prévisionnels de ristournes avant que celui-ci ne paie les marchandises qui lui sont livrées19 ; • la clause de révision des tarifs pour laquelle il n’existe aucune réciprocité dans ses conditions de mise en œuvre selon que l’initiative en revient au distributeur ou aux fournisseurs, la baisse de tarif initiée par le distributeur rendant systématique et immédiate la dénonciation de l’accord et emportant obligation de renégocier, tandis que les fournisseurs doivent justifier d’éléments objectifs sur la base desquels ils entendent procéder à une augmentation », toute modification devant recueillir le consentement du distributeur, sans que la teneur de ces éléments objectifs soit connue20 ; • la clause relative au taux de service dont le caractère est général et imprécis et qui prévoit un système automatique de pénalité en cas de non-respect par les fournisseurs d’un taux de service minimum, entraînant ainsi une disproportion entre le manquement invoqué et la sanction prononcée qui est dépourvue de réciprocité et de contrepartie et pour laquelle le critère d’application est inconnu21 ; • les clauses accordant au distributeur la prérogative d’annuler la commande, de refuser la livraison en totalité ou en partie, en laissant tous les frais à la charge du fournisseur, et de demander réparation du préjudice subi, en cas de retard d’une heure, voire d’une demi-heure pour les produits frais et en flux tendus », ce dispositif se cumulant avec des pénalités financières alors même que le distributeur s’engage seulement à tout mettre en œuvre afin de respecter les horaires définis dans la prise de rendez-vous, dans une fourchette d’une heure maximum au-delà de l’heure fixée, le principe de dédommagement des surcoûts engendrés par le retard dû à son propre fait s’établissant sur la base d’une négociation préalable avec le fournisseur22. Au regard des éléments d’espèce, la Cour de cassation a jugé que le dispositif faisait ressortir une absence de réciprocité et une disproportion entre les obligations des parties, qu’aucun impératif ne permettait de justifier ; • la clause autorisant le distributeur à refuser une marchandise dont la date limite de consommation DLC, ou la date limite d’utilisation optimale DLUO, est identique à celle figurant sur les produits précédemment livrés par le fournisseur. Une telle clause fait ressortir une disproportion dans les droits des parties que les impératifs de sécurité et de fraîcheur des produits, comme le risque de désorganisation des entrepôts ou des magasins ne justifient pas23 ; • la clause prévoyant que les prestations de coopération commerciale fournies par le distributeur sont calculées à partir d’un pourcentage estimé du chiffre d’affaires, qu’elles sont payées par les fournisseurs, non lors de leur réalisation, mais suivant un calendrier d’acomptes mensuels, et que les factures d’acompte liées à ces prestations sont payables à 30 jours, tandis que les fournisseurs sont réglés dans un délai de 45 jours pour les produits non alimentaires. Cette situation crée un solde commercial à la charge du fournisseur, source d’un déséquilibre significatif, peu important que les délais de paiement concernent des obligations différentes24. 4 L’application du déséquilibre significatif aux relations commerciales internationales Dans trois contentieux internationaux, les juges se sont prononcés en faveur d’une application positive de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce et ce, alors même que les parties avaient prévu l’application d’un droit étranger. Le jugement rendu le 7 mai 2015 par le tribunal de commerce de Paris dans l’affaire Expedia a qualifié sans détour l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce de loi de police » au sens de l’article 9 du règlement Rome I relatif aux obligations contractuelles. Une telle qualification a permis aux juges consulaires d’écarter la loi anglaise prévue contractuellement par les parties afin d’envisager, à l’aune du droit français, certaines clauses litigieuses contenues dans les contrats conclus entre Expedia et les hôteliers25. En l’espèce, après s’être reconnu compétent territorialement et ce, nonobstant l’existence d’une clause attributive de compétence au profit des tribunaux anglais, le tribunal de commerce de Paris a reconnu que la loi applicable au litige était la loi anglaise, rejetant ainsi l’argumentation du ministre qui considérait qu’au regard de la nature délictuelle de son action, il devait être fait application du règlement Rome II relatif aux obligations non-contractuelles afin de déterminer le droit applicable et non le règlement Rome I relatif aux obligations contractuelles. Le raisonnement du tribunal le conduisait alors à faire application de l’article 3-1 du règlement Rome I qui prévoit que le contrat est régi par la loi choisie par les parties, aboutissant, en l’espèce, à la désignation de la loi anglaise. Or, les juges ont considéré que l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce pouvait être qualifié de loi de police », au sens de l’article 9 dudit règlement, permettant ainsi de faire échec à la désignation par les parties de la loi anglaise. En effet, cette disposition ne s’attache pas à la protection d’intérêts catégoriels et ne se limite pas au secteur de la grande distribution. Dès lors, pour des établissements situés en France, l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce est une disposition dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale et économique du pays au point de régir impérativement la situation quelle que soit la loi applicable et de constituer une loi de police ». En conséquence, la clause litigieuse par laquelle l’hôtelier doit aligner automatiquement l’offre en ligne sur les meilleurs conditions tarifaires qu’il accorde peut être appréciée au regard de la loi de police que constitue l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce. Bien que moins explicite s’agissant de la qualification de loi de police, un éclairage similaire a été donné dans l’affaire Booking26 du 24 mars 2015 dans laquelle le tribunal de commerce de Paris, saisi par le Ministre, était amené à se prononcer sur la licéité de certaines clauses des contrats conclus entre une société de droit néerlandais et des hôteliers français. Malgré l’existence d’une clause donnant compétence aux juridictions d’Amsterdam et désignant la loi néerlandaise, le tribunal de commerce de Paris s’est reconnu compétent et a considéré que les dispositions litigieuses devaient être envisagées à l’aune du droit français. En l’espèce, il a été rappelé la nature de l’action du ministre, en l’occurrence une action de police et de gardien de l’ordre public économique autonome ». Saisie d’un contredit, la Cour d’appel de Paris a confirmé, le 15 septembre 2015, l’analyse des juges consulaires27. Par un jugement au fond du 29 novembre 2016, le Tribunal de commerce de Paris a admis la contrariété de plusieurs clauses à l’article du Code de commerce et a bien confirmé la compétence du juge français et l’application de la loi française28. Enfin, dans l’affaire Apple29, la Cour d’appel de Paris a rejeté l’application de la clause compromissoire prévue dans le contrat conclu avec la société Orange et dont Apple sollicitait l’application, en considérant que l’action du ministre est, au regard de sa nature et de son objet, de celle dont la connaissance est réservée aux juridictions étatiques30. B – Le contentieux à l’initiative des opérateurs économiques Si l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce est très fréquemment invoqué dans le cadre du contentieux rendu à l’initiative des seuls opérateurs économiques – ce qui atteste de l’importance que peut revêtir une telle disposition dans l’activité commerciale des entreprises – son efficience est très contrastée. À la consultation du bilan émis par la Faculté de Droit de Montpellier31, nous constatons que sur les 32 décisions rendues pour l’année 2015 en dehors de toute intervention du ministre, 31 ont rejeté le déséquilibre significatif, confirmant ainsi dans plus de 90 % des cas les décisions antérieures. Depuis l’introduction du déséquilibre significatif et selon notre recensement, le contentieux privé n’aura, en réalité, abouti que dans seulement une dizaine de décisions. De tels chiffres contrastent très sensiblement avec les recours initiés par le Ministre de l’Économie qui aboutissent à la condamnation des enseignes de la grande distribution. En outre, si le contentieux à l’initiative du ministre de l’Économie donne lieu à des décisions richement motivées, le contentieux privé est moins uniforme et les décisions ne sont pas ou partiellement motivées. ➢ Dès lors, le déséquilibre significatif est rarement retenu ! Pour l’année 2015, une seule décision a retenu le déséquilibre significatif. Il s’agit de la surprenante décision Cuisine pratic rendue par la Cour d’appel de Paris le 18 mars 201532. En l’espèce, un concédant avait refusé à l’un de ses concessionnaires exclusifs de matériel de cuisine la commercialisation d’une gamme spécifique de produits, présentée comme particulièrement innovante, et pour laquelle il avait réalisé de nombreux efforts financiers de communication. Or, au titre du contrat de distribution, le concessionnaire assurait le financement de la promotion de cette gamme en versant au concédant des redevances assises sur un pourcentage de chiffre d’affaires. Le concédant prétendait que ce refus était parfaitement justifié car il avait été opposé, selon lui, à tous les concessionnaires exploitant en parallèle des activités sous des enseignes concurrentes. Outre le fait que le concédant ne rapportait pas la preuve de l’existence de conditions objectives motivant son refus, la Cour d’appel de Paris a noté que la campagne de publicité de dimension nationale menée sur cette nouvelle gamme ne précisait pas une telle restriction. De plus, la gamme de produits en question faisait l’objet d’une publicité sur le site internet du cuisiniste, lequel mentionnait expressément les coordonnées du concessionnaire comme centre conseil » pour le département dans lequel il était implanté. Partant, la société concessionnaire devait donc être à même de conseiller les éventuels clients sur cette nouvelle gamme et être dotée de cuisines de cette nouvelle gamme en démonstration ; que [la société concédante] ne donne aucune explication sur ce point et ne fournit aucun exemple d’une autre exclusion pratiquée à l’encontre d’un autre concessionnaire, pour le même motif d’exercice d’une activité concurrente ». Partant, la Cour d’appel de Paris en a conclu que la société concessionnaire démontre avoir été désavantagée dans la concurrence, sans raison objective ». La Cour d’appel de Paris a également relevé que le fait que la société concessionnaire le soit à titre exclusif dans sa zone de chalandise locale ne retire pas la dimension abusive de la pratique qui lui a été opposée par son partenaire. En effet, elle a indiqué que tous les membres d’un réseau de distribution se trouvant dans la même situation doivent être traités de manière équivalente et pouvoir ainsi affronter semblablement, dans leur zone de chalandise respective, la concurrence ; qu’en discriminant la société [concessionnaire], la société [concédante] l’a désavantagée par rapport aux autres membres du réseau, confrontés aux réseaux concurrents ». Constatant que la campagne publicitaire avait été, en l’espèce, très ambitieuse et médiatique, la Cour d’appel a noté par ailleurs que le refus de fourniture de cette gamme privait la société [concessionnaire] de ce produit d’appel, extrêmement médiatisé ; qu’il exposait la société à ne pas pouvoir faire face aux demandes des clients dans sa zone d’exclusivité, alors même que la société était mentionnée, sur le site Internet de [la société concédante], comme un centre conseil où ce produit devait être disponible ». Dès lors, le refus opposé à la société concessionnaire constituait bien, en l’espèce, un déséquilibre significatif car elle se trouvait alors exclue sans raison objective d’une gamme à laquelle les autres concessionnaires avaient accès et était, ainsi, privée des avantages attendus de son appartenance au réseau ». En exigeant des redevances de publicité de la société concessionnaire, alors que celle-ci était placée dans l’impossibilité de vendre la gamme à la mode et qui faisait l’objet d’une campagne publicitaire importante, [la société concédante] n’a fait qu’accentuer cette situation de déséquilibre ». Le concédant est alors condamné à hauteur de euros. Tout d’abord, nous constaterons qu’en l’espèce, le déséquilibre significatif ne concernait pas une clause ce qui est majoritairement le cas mais un comportement unilatéral du partenaire réputé fort » au détriment de la partie faible. Précisons également que cette décision s’inscrit dans le cadre de la distribution alors même que le plus souvent le contentieux hors ministre » met en lumière des secteurs d’activité très éloignés de la grande distribution. Le cœur de la décision résidait dans le fait que le comportement sanctionné était un refus de vente, constituant la forme la plus aboutie de discrimination, notion à laquelle fait expressément référence l’arrêt de la Cour d’appel de Paris. Or, la discrimination abusive a été abrogée en droit français par la LME qui a posé le principe de libre négociabilité. Dès lors, la solution d’espèce apparaît déroutante voire même critiquable sur le terrain de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce en ce qu’elle réintroduit, peu ou prou, un contrôle de la discrimination. D’ailleurs, dans les attendus précités, on constate, de façon flagrante, que la Cour d’appel de Paris n’hésite pas à utiliser les notions de discrimination », de désavantage » et de traitement équivalent », ce qui ferait présager d’un retour dans le passé. Par ailleurs, une telle solution heurte, à notre sens, la grille d’analyse du déséquilibre significatif qui ne s’apprécie que dans les droits et obligations des parties » et non en procédant à une comparaison de la situation d’un contractant par rapport à d’autres contractants, tiers au contrat en l’occurrence les autres membres du réseau de distribution. À cet égard, la jurisprudence dominante a indiqué que le déséquilibre significatif ne doit pas s’apprécier par comparaison des conditions octroyées par un fournisseur au concurrent du requérant mais dans la formation et l’exécution des relations contractuelles entre les parties au contrat »33. Pour les 10 premiers mois de l’année 2016, deux décisions ont retenu le déséquilibre significatif dans le cadre de contrats de location financière34. ➢ S’agissant des autres décisions analysées, elles rejettent l’application de l’article I, 2° du Code de commerce. Quelles en sont les raisons ? Tout d’abord, de nombreux contentieux sont rejetés du fait que la juridiction saisie n’est pas compétente ratione materiae35. Or, conformément aux dispositions des articles D. 442-3 et D. 442-4 du Code de commerce, l’application de l’article L. 442-6 du Code de commerce est réservée à la compétence de tribunaux spécialisés et la Cour d’appel de Paris détient une compétence exclusive en matière d’appel. Le déséquilibre significatif est aussi fréquemment exclu car ses éléments constitutifs ne sont pas remplis, à savoir l’absence de soumission du partenaire et/ou l’inexistence d’un déséquilibre entre les parties, par exemple parce que les clauses ont donné lieu à discussion, qu’elles ont été débattues et négociées librement36. Sur le déséquilibre significatif en tant que tel, les juges l’excluent en indiquant, de façon générale, que les clauses litigieuses reposent sur des justifications légitimes et qu’elles ne créent pas de déséquilibre significatif. Dans certaines décisions, les juges procèdent à l’examen de la réciprocité des obligations et de la nécessaire contrepartie. Une obligation est alors parfaitement équilibrée lorsqu’elle offre aux deux parties la même prérogative. C’est le cas d’une faculté de rupture anticipée offerte aux deux cocontractants dans les mêmes conditions , une telle analyse étant du reste partagée par la Cour de cassation38. L’analyse des décisions les plus récentes conforte cette position et les juges, se fondant sur les critères rappelés ci-dessus ou, à l’inverse, en procédant de façon péremptoire considèrent que les clauses litigieuses ne créent pas un déséquilibre au sens de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce39. Relevons enfin que s’agissant de la condition de partenariat commercial », la jurisprudence récente montre qu’elle fait l’objet de très peu de discussion par les juges alors même qu’elle apparaît centrale dans le cadre du contentieux hors Ministre de l’économie, la grande majorité des contrats soumis au juge étant en effet très éloignée des intentions primitives du législateur il s’agit, pour la moitié des affaires pour l’année 2015 de contrats de location de biens matériels ou immatériels. Or, les juges ont une certaine tendance à déclarer, sur ce point, le texte applicable sans procéder à davantage de développements, ce qui est regrettable. Seule la Cour d’appel de Paris, le 20 novembre 2015, a motivé sa décision en précisant que l’expression de partenaire commercial » doit s’appliquer au cocontractant avec lequel le commerçant entretient des relations en lien avec son activité commerciale »40. Sur ce point rappelons que la CEPC et la jurisprudence antérieure ont indiqué que la notion de partenariat commercial » se caractérise par la volonté commune et réciproque d’effectuer de concert des actes ensemble dans des activités de production, de distribution ou de service, par opposition à la notion plus large d’agent économique ou plus étroite de cocontractant »41. La CEPC considère également qu’un contrat ponctuel qui s’inscrit dans la durée peut être assimilé à un partenariat commercial42. II. – FOCUS SUR LE DESEQUILIBRE SIGNIFICATIF DE L’ARTICLE 1171 NOUVEAU DU CODE CIVIL L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats et du régime général de la preuve des obligations a introduit dans le Code civil le déséquilibre significatif à l’article 1171 qui opère, de façon inédite, un véritable contrôle des clauses abusives dans le droit commun des contrats. Cette disposition est entrée en vigueur depuis le 1er octobre 201643. Cet article est rédigé ainsi Dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation ». L’article 1171 nouveau du Code civil s’inspire des dispositions spéciales du droit de la consommation article L. 212-1 du Code de la consommation et du droit des pratiques restrictives de concurrence article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce. Peut-on espérer une complémentarité entre l’article I, 2° du Code de commerce et l’article 1171 nouveau du Code civil ? À l’inverse, une concurrence ne risquerait-elle pas de s’instaurer entre les deux textes ? A – Le déséquilibre significatif de l’article 1171 nouveau du Code civil 1 Quelles sont les hypothèses d’application ? Contrairement à l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce qui circonscrit l’application de la disposition aux relations nouées entre un producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers » et un partenaire commercial » de celui-ci, l’article 1171 nouveau du Code civil – édictant un principe général – ne prévoit aucune restriction quant au périmètre ratione personae de la prohibition. En revanche, le nouvel article 1171 du Code civil s’applique au seul contrat d’adhésion, celui-ci étant défini par le nouvel article 1170 comme le contrat dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties », en opposition au contrat de gré à gré dont les stipulations sont librement négociées entre les parties ». Il s’agit d’un contrat caractérisé par trois éléments que sont la présence de conditions générales ; la détermination unilatérale et à l’avance de celles-ci par l’une des parties au contrat et l’absence de négociations autour de ces conditions générales. De nombreux contrats d’affaires répondent à ces caractéristiques, certains ayant déjà été mis en lumière par la jurisprudence rendue sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce. C’est le cas du contrat groupement » que Provera avait proposé à ses fournisseurs qui n’est autre qu’un contrat d’enseigne de la grande distribution – et qui a été considéré par la chambre commerciale de la Cour de cassation comme un véritable contrat d’adhésion, aucune négociation effective des clauses litigieuses n’étant envisageable et aucune suite n’étant donnée aux réserves ou avenants proposés par les fournisseurs. 2 Quelles sont les pratiques de déséquilibre visées ? L’article 1171 nouveau du Code civil vise toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat », la formulation étant alors relativement proche de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce qui vise les obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Alors que l’article 1171 nouveau retient la notion de clause comme fait générateur d’un potentiel déséquilibre, l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce procède à une rédaction plus large en visant les obligations ». Toutefois, il nous apparaît difficile de voir dans cette divergence sémantique, une différence de régime juridique. Cette similitude entre les deux textes invitera très certainement le juge judiciaire, saisi sur le fondement de l’article 1171 nouveau du Code civil, à s’inspirer des principes déjà posés par la jurisprudence rendue sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce. Cette proximité peut toutefois être nuancée à la lecture de l’alinéa 2 de l’article 1171 nouveau du Code civil qui limite l’étendue du contrôle offert au juge civil en précisant que ni le contrôle de l’objet principal du contrat, ni le contrôle de l’adéquation du prix à la prestation n’est envisageable sur le fondement de cet article. L’exclusion du contrôle du juste prix n’est pas étonnante et s’inscrit dans la lignée du refus de l’admission de la rescision pour lésion principe aujourd’hui formulé au nouvel article 1168 du Code civil. À cet égard, l’article 1171 du Code civil se calque sur la limitation contenue à l’article L. 212-1 du Code de la consommation qui prévoit que l’appréciation du caractère abusif des clauses … ne porte ni sur la définition de l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible ». Notons, d’ailleurs, qu’en visant précisément le prix de la rémunération au bien vendu » ou au service offert », la limitation formulée dans le Code de la consommation apparaît plus heureuse que celle introduite par le nouvel article 1171 du Code civil qui utilise la notion approximative d’adéquation au prix à la prestation ». De telles restrictions ne sont pas contenues au sein de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce et sont, d’ailleurs, aisément justifiées, notamment en ce qui concerne le prix. Rappelons que l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce a également été introduit en vue de résoudre les abus financiers dans les relations entre les fournisseurs et les grands distributeurs. C’est pourquoi les juges n’ont pas exclu la possibilité de procéder à un contrôle de l’équilibre des prestations financières sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce. Si l’arrêt Ikéa du 23 mai 2013 rendu par la Cour d’appel de Paris avait ouvert une voie, la question est toujours sensible et l’immixtion des juges dans l’appréciation du déséquilibre financier d’un contrat est rare44. Pourtant, dans l’arrêt Galec » du 1er juillet 2015, la Cour d’appel a estimé qu’une condition particulière de vente dépourvue de contrepartie entraînait un déséquilibre significatif au détriment des fournisseurs. Mais cette analyse devra être confirmée par la Cour de cassation et il fort possible que celle-ci avalise l’argumentation soutenue par le GALEC devant la Cour d’appel considérant que l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce ne permet pas la remise en cause du prix de vente des marchandises [et donc de remettre en cause la ristourne de fin d’année du GALEC, composante du prix de vente des marchandises vendues aux centres Leclerc] en raison de la décision du 13 janvier 2011 du Conseil constitutionnel qui empêche que ce qui est expressément exclu du contrôle judiciaire par l’article L. 212-1 du Code de la consommation, à savoir la libre fixation du prix des marchandises, soit contrôlé judiciairement sur le fondement du déséquilibre significatif du Code de commerce. 3 Quel cadre d’analyse pour l’article 1171 nouveau du Code civil ? À l’instar de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, l’article 1171 nouveau du Code civil ne donne aucune précision s’agissant du cadre d’analyse qui doit présider à l’étude du déséquilibre. Nous pensons néanmoins que la grande proximité entre les deux dispositions précitées, devrait guider le juge civil à s’inspirer des principes dégagés par la jurisprudence commercialiste, en retenant, par exemple, une approche d’analyse globale du déséquilibre significatif. Il n’est toutefois pas exclu que le juge civil sorte totalement de ce cadre d’analyse, ce qui nous apparaîtrait surprenant. Il en va de même s’agissant des critères qui permettent d’apprécier le déséquilibre significatif. La jurisprudence rendue sur le fondement de l’article 1171 nouveau de Code civil sera-t-elle audacieuse ou s’inspirera-t-elle des solutions dégagées par la jurisprudence de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce ? Dans ce dernier cas, la disproportion, l’absence de contrepartie, le défaut de réciprocité, etc. constitueront des critères pertinents pour le juge civil. 4 Les sanctions prévues par l’article 1171 nouveau du Code civil Toute clause abusive au sens de l’article 1171 nouveau du Code civil sera réputée non écrite. Cette technique a donc vocation à supprimer la clause litigieuse à l’égard de la victime ayant intenté l’action sur le fondement de la disposition à la différence de la nullité qui vaut, erga omnes ». Or, l’article L. 442-6, I, 2° du Code commerce prévoit, quant à lui, la mise en jeu de la responsabilité de l’auteur des pratiques litigieuses, ce qui n’est pas prévu par l’article 1171 nouveau du Code civil. B – L’articulation possible entre l’article 1171 nouveau du Code civil et l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce En application de la règle selon laquelle le spécial déroge au général » specialia generalibus derogant » prévue à l’article 1105, l’application de l’article 1171 du nouveau Code civil pourrait être exclue dès lors que la relation contractuelle s’inscrit dans le champ d’application de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce. Sur ce point, le Rapport au président de la République, qui, rappelons-le, n’a pas la valeur de travaux préparatoires, précise que L’article 1105 définit quant à lui les contrats nommés et innommés et reprend dans ses deux premiers alinéas l’actuel article 1107. Le troisième alinéa introduit en revanche une nouveauté importante et attendue des praticiens, puisqu’il rappelle que les règles générales s’appliquent sous réserve des règles spéciales. Ainsi, les règles générales posées par l’ordonnance seront notamment écartées lorsqu’il sera impossible de les appliquer simultanément avec certaines règles prévues par le Code civil pour régir les contrats spéciaux, ou celles résultant d’autres odes tels que le Code de commerce ou le Code de la consommation ». Dès lors que les rapports entre un producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers et un partenaire commercial sont soumis au Code du commerce, l’article 1171 n’aurait donc vocation à s’appliquer qu’aux i relations entre particuliers ; ii aux relations nouées entre un professionnel et une personne qui ne serait ni un consommateur, ni un non-professionnel ; iii aux rapports existants entre des professionnels qui ne seraient pas des partenaires commerciaux au sens de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce. Précisons que s’agissant des notions de consommateur », non-professionnel » et professionnel », l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du Code de la consommation ajoute, avant le livre premier du Code de la consommation, un article liminaire qui a pour objet de définir ces trois notions ➢ le consommateur est défini comme toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole » ; ➢ le non-professionnel est défini comme toute personne morale qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole » ; ➢ le professionnel est défini comme toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel ». S’agissant de la notion de partenaire commercial, nous avons vu supra qu’elle renvoyait à des rapports commerciaux continus ou à des rapports contractuels ponctuels dès lors qu’ils s’inscrivent dans la durée. Aussi, au regard de l’interprétation faite dans le Rapport au président de la République de la règle selon laquelle le spécial déroge au général » et des définitions rappelées ci-dessus, l’article 1171 ne serait pas susceptible de s’appliquer à des contrats d’adhésion tels que les contrats d’enseigne conclus entre des partenaires commerciaux. Néanmoins, si l’on retient une autre interprétation du principe énoncé au troisième alinéa de l’article 1105 du nouveau Code civil selon lequel les règles spéciales dérogent aux règles générales, les contrats d’affaires tels que les contrats d’enseigne pourraient être appréhendés au titre de l’article 1171 nouveau du Code civil. En vertu de cette autre interprétation, l’application de l’adage le spécial déroge au général » supposerait des textes en conflit tendant aux mêmes finalités. Or, tel n’est pas le cas des articles L. 442-6, I, 2° du Code de commerce et de l’article 1171 nouveau du Code civil le premier vise la réparation d’un préjudice par l’engagement de la responsabilité extracontractuelle tandis que le second sanctionne le déséquilibre significatif par le recours au réputé non écrit » de la clause litigieuse. Une option, voire même une invocation cumulative pourrait dès lors exister entre les deux fondements. Deux éléments pourraient inciter les opérateurs économiques à une invocation optionnelle entre l’article 1171 et l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce. D’une part, en se plaçant sous le régime de l’article 1171 nouveau du Code civil, les entreprises pourraient ainsi éviter d’avoir à se conformer à la compétence territoriale propre à l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce. D’autre part, dans l’hypothèse où l’action sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce serait prescrite, l’une des solutions pour supprimer une clause entraînant un déséquilibre significatif serait de se situer sur le terrain de l’article 1171 nouveau du Code civil. En effet, l’une des caractéristiques du régime juridique de l’article 1171 nouveau du Code civil est qu’il n’enferme l’action dans aucun délai de prescription. La clause réputée non écrite est considérée comme n’ayant pas d’existence et, de ce fait, aucune prescription ne court. Une application cumulative pourrait même être envisageable en présence de partenaires commerciaux. L’une des parties à un contrat d’adhésion pourrait ainsi solliciter du juge que la clause qu’elle estime déséquilibrée soit réputée non écrite sur le fondement de l’article 1171 du Code civil et demander l’indemnisation de son préjudice au titre de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce. Notons toutefois que certaines juridictions ont autorisé la victime du déséquilibre significatif à obtenir que la clause soit réputée non écrite sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce45 ou que le contrat ou la clause soit jugée nulle en son intégralité par l’utilisation de la notion de cause illicite, anciennement prévue par l’article 1131 ancien du Code civil46. Les articles 1168 et 1169 nouveaux du Code civil portant sur le contenu du contrat applicables depuis le 1er octobre 2016 pourront, à notre sens, constituer des fondements de substitution à l’ancien article 1131 du Code civil, permettant ainsi à la victime du déséquilibre significatif de solliciter la nullité. Sans doute, faut-il voir dans ces deux textes la mise en perspective d’une seule notion, soumise à deux régimes distincts, lesquels répondent à des finalités propres. L’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce devrait rester cantonné aux relations de distribution et l’article 1171 du Code civil aux relations commerciales ou d’affaires mettant en lien des professionnels. * * * Huit ans après son introduction en droit français des pratiques restrictives de concurrence, le déséquilibre significatif du Code de commerce a manifestement bien répondu aux intentions du législateur en ce qu’il a permis de sanctionner les abus notables de la grande distribution Castorama, Galec, Darty, Eurauchan, etc. [voire même aujourd’hui au-delà comme en atteste la condamnation d’Expedia]. Les pouvoirs étendus accordés au Ministre de l’Économie ont grandement contribué à la répression de ces comportements [Voir le Communiqué de presse du 9 novembre 2016 du Ministre de l’Economie annonçant l’assignation de Carrefour devant le tribunal de commerce de Paris pour des pratiques commerciales abusives, l’enseigne ayant, notamment, exigé de ses fournisseurs, sans aucune contrepartie, une remise complémentaire de distribution » d’un montant significatif, le versement de cette remise étant érigé en préalable à l’ouverture des négociations commerciales annuelles]. L’un des enjeux majeurs concernera, à l’avenir, la perfectibilité du contentieux hors ministre » afin que les décisions rendues soient plus motivées. En toute hypothèse, le déséquilibre significatif du Code de commerce ne devrait pas subir, selon nous, une concurrence de l’article 1171 nouveau du Code civil. Sur le fond, les deux dispositions se rejoignent et leur application respective donnera lieu à une complémentarité, ce qui permettra, on peut le souhaiter, une uniformisation de la notion de déséquilibre significatif » et ce, qu’il soit sanctionné sur la base du Code de commerce ou du Code civil. Notes de bas de page 1. Une version plus complète de cet article est à paraître dans la Revue Lamy Droit de la concurrence du mois de décembre 2016. 2. Notons que cette amende peut être portée au triple du montant des sommes indûment versées ou, de manière proportionnée aux avantages tirés du manquement, à 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France par l’auteur des pratiques lors du dernier exercice clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. 3. CA Paris, 23 mai 2013, n° 12/01166. 4. CA Paris, 1er oct. 2014, n° 13/16336. 5. Cass. com., 27 mai 2015, n° Bull. civ. IV, n° 87. 6. Cass. com., 4 oct. 2016, n° 7. CEPC, 1er janv. 2009, avis n° 09-05, question n° 09020501. 8. Cass. com., 3 mars 2015, n° 9. Cass. com., 3 mars 2015, n° 10. T. com. Paris, 3 nov. 2015, n°2013030835, SOFOC c/ Bricorama. 11. CA Paris, 25 nov. 2015, n° 12/14513. 12. Cass. com., 27 mai 2015, n° 13. Cass. com., 27 mai 2015, n° 14. Cass. com., 27 mai 2015, n° 15. Cass. com., 27 mai 2015, n° 16. Cass. com., 3 mars 2015, n° 17. Cass. com., 3 mars 2015, n° 18. CA Paris, 1er juill. 2015, n° 13/19251. 19. CA Paris, 1er juill. 2015, n° 13/19251. 20. Cass. com., 3 mars 2015, n° 21. Cass. com., 3 mars 2015, n° 22. Cass. com., 4 octobre 2016, n° 23. Cass. com., 4 oct. 2016, n° 24. Cass. com., 4 oct. 2016, n° 25. T. com., 7 mai 2015, ministre c/ Expedia, n° 2015000040, Grall et G. Mallen, Déséquilibre significatif et clause de parité tarifaire condamnation d’Expedia !, RLC 2015/44, n° 2814. 26. T. com., 24 mars 2015, Booking, n°2014027403. 27. CA Paris, 15 sept. 2015, n° 15/07435. 28. TC Paris, 29 nov. 2016, n°RG 2014027403 29. CA Paris, 19 mai 2015, n° 15/04775. 30. Confirmé par Cass. 1re civ., 6 juill. 2016, n° 31. Faculté de Droit de Montpellier 32. CA Paris, 18 mars 2015, n° 12/21497. 33. CA Versailles, 27 oct. 2011, n° 10/06093. V. aussi Cass. com., 12 avr. 2016, n° 34. CA Orléans, 25 févr. 2016, n° 15/01666 ; CA Versailles, 23 juin 2016, n° 14/06181. 35. CA Dijon, 9 juin 2016, n° 14/00467 ; CA Paris, 29 janv. 2016, n° 15/20358. 36. CA Rouen, 29 oct. 2015, n° 14/03420 ; CA Paris, 18 mars 2016, n° 13/16867. 37. CA Paris, 2 avr. 2015, n° 13/17628. V. aussi CA Paris, 7 nov. 2016, n°15/10249. 38. Cass .com., 12 avr. 2016, n° 39. CA Pau, 13 juin 2016, n° 14/03617, n° 16/2448 ; CA Paris, 7 juin 2016, n° 15/21233 ; T. com. Paris, 7 juin 2016, n° 2013044769 ; CA Paris, 6 mai 2016, n° 14/04905 ; CA Paris, 15 avr. 2016, n° 13/19134 ; CA Paris, 13 janv. 2016, n° 13/11338 ; CA Paris, 3 juin 2016, n° 13/20153 ; CA Paris, 28 oct. 2016, n° 14/17987 40. CA Paris, 20 nov. 2015, n° 13/10448. 41. CEPC, avis n° 12-07 ; CA Aix-en-Provence, 13 févr. 2014, n° 12/21625. 42. CEPC, avis n° 15-1 et CEPC, avis n° 15-03. 43. V. notre article sur le site de notre cabinet Grall et T. Bussonnière, L’intégration du déséquilibre significatif en droit commun, mai 2016. 44. CA Paris, 23 mai 2013, n° 12/01166. 45. CA Paris, 7 juin 2013, n° 11/08674. 46. CA Nîmes, 23 févr. 2010, n° 07/00606 ; CA Amiens, 1er déc. 2015, n° 14/02794.

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